Em 14.3.2025 foi publicada a Lei 15.108/2025, que reinseriu no rol de dependentes previdenciário do art. 16 da Lei 8.213/1991, a figura do “menor sob guarda judicial”:

§ 2º O enteado, o menor sob tutela e o menor sob guarda judicial equiparam-se a filho, mediante declaração do segurado e desde que não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação.

Na redação legal anterior a figura do menor sob guarda judicial estava formalmente excluída, em virtude da alteração perpetrada pela Lei 9.528/1997:

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

Todavia, esta exclusão era tão somente formal desde o julgamento das ADIs 4878 e 5083, nas quais o STF reconheceu a inconstitucionalidade, nesse tocante, da Lei 9.528/1997:

6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).

É certo que o INSS já havia internalizado esse entendimento na via administrativa, diante dos efeitos erga omnes naturais ao controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, da Constituição Federal), mas, cientes da realidade cotidiana e das posturas da autarquia administrativa, consideramos muito importante e eficaz a alteração legal produzida pela Lei 15.108/2025.

O art. 16, § 2º, da Lei 8.213/1991, nessa sua nova redação, apresenta alguns pontos de destaque. O primeiro e mais relevante: a figura jurídica do menor sob guarda judicial retorna expressa e formalmente ao rol de dependentes previdenciários do RGPS, muito em virtude das já mencionadas ADI 4878 e 5083.

A menção a menor tutelado passa a ser expressa como “menor sob tutela”, talvez para constar em simetria a “menor sob guarda judicial”.

Compreendemos que a figura inserida no § 2º é a do menor exclusivamente sob guarda judicial, sendo que a guarda “informal”, bastante frequente na realidade brasileira, ainda não se encontra contemplada na via legislativa, o que certamente dará ensejo a inúmeras ações previdenciárias.

É mantida a exigência de que a relação de guarda se dê através de declaração do próprio segurado, que já existia na redação anterior em relação ao menor tutelado.

Outra diferença importante em relação ao modelo jurídico anterior: antes se estabelecia a necessidade de comprovação da dependência econômica em relação ao segurado, e agora se indica que o menor sob guarda, o enteado e o menor tutelado terão direito à pensão por morte e ao auxílio-reclusão desde que comprovem que “não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação”, o que se trata, inegavelmente, de conceito distinto daquele de “comprovação de dependência econômica”.

Pode ser lançada uma primeira interpretação, que ainda deve ser amadurecida e certamente será objeto de regulamentação, no sentido de que a demonstração da insuficiência de recursos é mais simples do que a comprovação de que o menor sob guarda, o enteado e o menor tutelado dependem economicamente do segurado, visto que se passa a estabelecer uma “prova negativa”, que não terá, necessariamente, relação com a condição econômico-financeira do segurado.