Alan da Costa Macedo, Bacharel e Licenciado em Ciência Biológicas na UNIGRANRIO; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Servidor da Justiça Federal em licença para Mandato Classista, Ex- Oficial de Gabinete na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral e Diretor do Departamento Jurídico do SITRAEMG; Ex- Professor de Direito Previdenciário no Curso de Graduação em Direito da FACSUM; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório; Professor e Coordenador de Cursos de Extensão e Pós Graduação do IEPREV;
AB INITIO
O presente texto não tem apego à normatividade cientifica de artigos acadêmicos. São apenas breves linhas disponibilizadas aos colegas para um diálogo prático sobre as matérias ora comentadas, bem como para trazer-lhes as minhas próprias opiniões sobre o tema.
INTRODUÇAO
Há algum tempo, li uma publicação nas redes sociais que o CNJ iria publicar uma resolução com recomendações aos Tribunais e demais órgãos judiciais para que melhorassem os procedimentos relacionados às perícias judiciais.
Como sou interessado no tema, corri para ler do que se tratava e, imediatamente, lancei a crítica: “como querem melhorar algo lançando uma recomendação que atenta contra um instituto há muito rechaçado pela jurisprudência: “ a alta programada”? “ As sugestões de quesitos devem ser no sentido de alcançar a verdade real e não favorecer à autarquia previdenciária para que economize recursos”.
Naquele momento, num surto de esperança, pensei: ainda bem que são meras conjecturas, pois não será crível que o Conselho Nacional de Justiça, formado por sapientes juízes,oriente algo que seja contrário à busca da verdade real, bem como à pacificação jurisprudencial sobre o tema.
Ocorre que, no dia 11/02/2105, recebi um e-mail de uma amiga, me perguntando o que eu achava da Recomendação 01/2015 do CNJ, a qual trazia em seu bojo, justamente, a orientação para que juízes de primeiro grau lançassem em sua sentença a data de cessação do benefício por incapacidade, bem como sugestão de quesitos para perícias médicas judiciais.
Nesse sentido, resolvi escrever as breves linhas abaixo e trazer para os meus alunos e interessados no tema, minha crítica e sugestões para quesitos a serem oferecidos pelas partes autoras.
1. DOS ARGUMENTOS FUNDAMENTADORES DA RECOMENDAÇÃO Nº 01/2015 DO CNJ
Para justificar seus atos, o CNJ inicia a Recomendação nº 01/2015 com as seguintes considerações:
“CONSIDERANDO a necessidade de racionalizar, aperfeiçoar e uniformizar os procedimentos relativos às perícias médico-previdenciárias realizadas no âmbito do Poder Judiciário;
CONSIDERANDO a conveniência de priorizar e agilizar a instrução e o julgamento das ações de natureza previdenciária;
CONSIDERANDO a possibilidade real de incremento na conciliação em ações previdenciárias em decorrência da melhoria na qualidade e na maior uniformidade dos laudos periciais médicos produzidos em juízo;
CONSIDERANDO a proposta de trabalho apresentada pela Procuradoria-Geral Federal ao Conselho Nacional de Justiça, analisada pela Comissão Permanente de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas, com o apoio de grupo de trabalho constituído no âmbito deste Conselho e integrado por magistrados com experiência na área, no intuito de conferir maior racionalidade no trato de processos previdenciários, em especial daqueles que envolvam benefícios previdenciários por incapacidade;
CONSIDERANDO, por fim, a Estratégia Nacional de Não Judicialização (ENAJUD), pactuada, dentre outros, pelo Ministro de Estado da Justiça, pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social e pelo Advogado-Geral da União; CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamento do Ato Normativo 0001607-53.2015.2.00.0000 na 223ª Sessão Ordinária, realizada em 15 de dezembro de 2015. ”(grifos meus)
Como se pode ver, nas considerações usadas para fundamentar suas recomendações, o CNJ coloca nas “ entrelinhas” que o que mais interessa é diminuir o acervo processual, diminuir a litigiosidade e, absurdamente, atender os reclames do “ Governo” nas seguintes pessoas: “ Procuradoria Geral Federal; Ministro do Estado da Justiça, Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social e Advogado Geral da União.
A pergunta que não quer calar: por que a OAB não participou destas reuniões e não foi intimada para se manifestar sobre os pedidos? Por que associações de Estudiosos em Direito Previdenciário e Direito Processual Civil não foram cientificados? Como é que pode os interessados nesta recomendação, que são partes nos processos previdenciários(representantes legítimos do INSS) determinarem as regas à revelia da jurisprudência já consolidada sobre o assunto?
2. DA RECOMENDAÇÃO PARA ALTA PROGRAMADA JUDICIAL
“Art. 2º Recomendar aos Juízes Federais, aos Juízes de Direito com competência previdenciária ou acidentária, ao INSS e aos Procuradores Federais que atuam na representação judicial do INSS, nas ações judiciais que visem à concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente e dependam de prova pericial médica, no quanto respectivamente couber, que:
I - incluam nas propostas de acordo e nas sentenças a Data da Cessação do Benefício(DCB) e a indicação de eventual tratamento médico, sempre que o laudo pericial apontar período para recuperação da capacidade laboral, sem prejuízo de eventual requerimento administrativo para prorrogação do benefício, de cuja análise dependerá a sua cessação, ou de novo requerimento administrativo para concessão de outro benefício;( grifos meus)
Ora, a quem favorece esse tipo de recomendação? Por óbvio que é ao INSS.
Não existe uma “ máquina do tempo” capaz de prever a recuperação do estado clinico ou sintomatológico de uma pessoa. Há, necessariamente, necessidade de se realizar uma nova perícia administrativa para a cessação do benefício. O INSS tem mecanismos para realizar a nova períciaadministrativa a qualquer tempo.
O segurado, na maioria das vezes, hipossuficiente, vai ter a concessão do benefício pela via judicial e tê-lo cessado “ de uma hora para outra”, ficando em estado de falência social, caso não procure novamente a autarquia para pedir a prorrogação do beneficio ou um novo pedido administrativo.
A responsabilidade legal pela revisão da concessão judicial é do INSS e não da parte. O pedido de prorrogação só se justifica quando é feito no âmbito administrativo, tal como descrito pelo art. 304, §1º, I, da IN 77:
“Art. 304. O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
(...)
§ 2º Caso o prazo fixado para a recuperação da capacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual se revele insuficiente, o segurado poderá:
I - nos quinze dias que antecederem a DCB, solicitar a realização de nova perícia médica por meio de pedido de prorrogação - PP;”( grifei)
O INSS, através do requerimento ao CNJ, conseguiu passar a sua função de revisar benefícios administrativamente para o Estado-Juiz, o que feriu de morte o primado da separação dos poderes. Vejam-se que a função do INSS de revisar os benefícios concedidos judicialmente foi recentemente disciplinada pela IN 77:
“Art. 315. Os benefícios de auxílio-doença, concedidos ou restabelecidos por decisão judicial, inclusive os decorrentes de acidente do trabalho, em manutenção, deverão ser revistos preferencialmente, após seis meses da implantação judicial ou do trânsito em julgado, salvo fato novo, conforme os procedimentos previstos na Portaria Conjunta PGF/INSS nº 04, de 2014 ou outra que venha substituir.
Art. 316. O benefício de auxílio-doença será suspenso quando o segurado deixar de submeter-se a exames médico-periciais, a tratamentos e a processo de reabilitação profissional proporcionados pela Previdência Social, exceto a tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue, devendo ser restabelecido a partir do momento em que deixar de existir o motivo que ocasionou a suspensão, desde que persista a incapacidade.
§ 1º Para os fins previstos no caput, o setor responsável pela Reabilitação Profissional comunicará à Divisão/Serviço de Benefícios da Gerência Executiva, informando a data da suspensão do benefício, por recusa ou abandono do Programa de Reabilitação Profissional.”( grifos meus)
Se já há uma notória vantagem processual do INSS em relação aos segurados, se a Fazenda Estatal já goza de todas as prerrogativas processuais e logísticas, se o INSS tem todo o aparato técnico e logístico para revisar os benefícios, um setor especifico para isso e uma Instrução Normativa que disciplina os procedimentos, por que o Estado Juiz deve colocar data de cessação em um benefício, sabendo que não é possível prever o retorno da capacidade laborativa sem uma nova perícia médica?
3. DA RECENTE PACIFICAÇÃO DO TEMA PELA TNU- A IMPOSSIBILIDADE DA ALTA PROGRAMADA JUDICIAL
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais ,no dia 11 de dezembro de 2015, quatro dias antes de ser publicada a ora atacada recomendação do CNJ, em Brasília, reafirmou a tese de que a alta programada judicial é incompatível com o modelo imposto pela Lei n.º 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios previdenciários. Disciplinou que o benefício de auxílio-doença ou outro por incapacidade só poderão ser suspensos depois de o segurado ser submetido a uma nova perícia médica a encargo do INSS.
A decisão foi tomada pela maioria do Colegiado, com base em retórico e eloquente voto do juiz federal Frederico Koehler, relator do Processo nº 0501304-33.2014.4.05.8302.
No entendimento acertado da TNU ficou consignado: “ não há que se falar em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de decisão judicial (Alta Programada Judicial), uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, pois somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não. “Quanto a este ponto, deve-se dar provimento ao incidente para que se retire o termo final do benefício fixado judicialmente”.
Eis a ementa do julgado supramencionado:
“PROCESSO N.º : 0501304-33.2014.4.05.8302
CLASSE : PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL
ORIGEM : PE– SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO REQUERENTE : JOSÉ AUGUSTO NASCIMENTO DE ARAÚJO REQUERIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS ADV/PROC : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL RELATOR : Juiz Federal FREDERICO KOEHLER
V O T O - E M E N T A EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA JUDICIAL. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI Nº 8.213/91. RETROAÇÃO DA DIB À DATA DA DER. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DA TNU. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 13. REEXAME. SÚMULA 42/TNU. INCIDENTE CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESTE PONTO, PROVIDO.”( grifos meus)
Ora, como recomendar aquilo que já foi proibido pela jurisprudência? Seria um retrocesso. Ao invés de diminuir o acervo processual, vão aumentar o número de recursos e incidentes, pois certamente os atentos advogados vão usar do precedente da TNU supra apontado para recorrer de qualquer sentença que estipule data de cessação de benefício.
4. DO PEDIDO DE PROVIDÊNCIASAO CNJ
Antes de se pensar no controle de Constitucionalidade do ato emanado pelo CNJ, entendo que se deveriam pedir providências no âmbito do próprio órgão, inclusive com pedido de suspensão cautelar dos efeitos da atacada recomendação, através de representação feita ao Corregedor Nacional de Justiça Federal ou ao Plenário do CNJ que, nos termos dosarts. 98 e 99, §único, do Regimento Interno daquele Conselho:
“Art. 98. As propostas e sugestões tendentes à melhoria da eficiência e eficácia do Poder Judiciário bem como todo e qualquer expediente que não tenha classificação específica nem seja acessório ou incidente serão incluídos na classe de pedido de providências, cabendo ao Plenário do CNJ ou ao Corregedor Nacional de Justiça, conforme a respectiva competência, o seu conhecimento e julgamento.”
Art. 99. Em caso de risco de prejuízo iminente ou de grave repercussão, o Plenário do CNJ, o Presidente, o Corregedor Nacional ou o Relator poderão, no âmbito de sua competência e motivadamente, adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação da autoridade, observados os limites legais.
Parágrafo único. Quando a medida cautelar for deferida pelo Relator, será submetida a referendo do Plenário na primeira sessão ordinária seguinte. ”
Esse pedido de providências, apesar de atípico, por requerer cessação de ato emanado da própria presidência do CNJ, se justifica por acreditar-se que o Presidente só pode ter sido induzido a erro. Isso por que a decisão da TNU rechaçando o instituto da alta programada foi tomada 4 dias antes da publicação da referida recomendação.
Os agentes do Governo estavam lá, ao pé do ouvido, fazendo seus retóricos discursos, escondendo o que a jurisprudência já vinha tratando sobre o tema. Será que se os representantes dos advogados previdenciários lá estivessem teriam persuadido racionalmente o CNJ a não publicar uma excrescência como aquela?
DA SUGESTÃO DE QUESITOS A SEREM OFERTADOS PELOS AUTORES:
Diante da vigência da recomendação conjunta nº 01 do CNJ e dos quesitos sugeridos darem margem a conclusões indevidas, resolvi escrever uma sugestão de quesitos que pudessem, didaticamente, explorar eventuais corretas respostas por parte dos peritos médicos, bem como possibilitar às partes dialogarem entre si em eventuais impugnações, facilitando o alcance da verdade real pelo Juiz.
Partindo da premissa de que o perito não é onisciente como Deus, sugeri que antes de algumas perguntas, se explicasse os conceitos extraídos do Manual de Pericias Médicas do INSS.
“1) O douto perito tem alguma formação em pericias médicas ou especialização em Medicina do Trabalho? (Tal resposta é necessária para a hipótese de necessidade de laudo de assistente técnico especialista nas matérias citadas.)
2) Qual a idade e a profissão habitual da parte autora (não se perguntousobre a situação de emprego ou desemprego. O que se quer saber é a profissão habitual, independente do periciado está empregado ou desempregado)?
3) Quanto tempo a parte autora desempenha a profissão habitual?
4) Quais são as atividades mais comuns da profissão habitual da parte autora (citar pelo menos três atividades mais importantes. Ex: O Lavrador capina, tira leite e roça pasto)?
5) Qual a escolaridade da parte autora?
6) Com base nos documentos médicos juntados aos autos (perícia indireta) quais as patologias que acometem a parte autora? Citar as CID’s:
7) O Sr. discorda de algum diagnóstico sobre as patologias apresentadas feito pelos médicos assistentes, cujos documentos foram juntados ao processo? Se positivo, fundamente a resposta:
8) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
9) A(s) doença(s)/moléstia(s) apresentadas ou lesões decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo potencial e eventualmente causador:
10) O Manual de pericias médicas do INSS, no item 4.1 diz que “ Incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em conseqüência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.”e no 4.2.1, b dize que “ será considerada como total a incapacidade que gera a impossibilidade de permanecer no trabalho, não permitindo atingir a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da categoria do examinado. ” . O Sr. concorda com tal classificação feita no referido Manual de Pericias médicas?
11) Concordando com a classificação do Manual de Pericias do INSS, as patologias e sintomas ( quadro álgico, inflamatório, etc) que acometem a parte autora, em concomitância com o exercício de suas atividades laborais, podem sugerir a incapacidade para o exercício do último trabalho ou atividade habitual?
12) O Manual de Pericias do INSS , diz o seguinte: “4.2.1 – Quanto ao grau a incapacidade laborativa pode ser parcial ou total: a) será considerado como parcial o grau de incapacidade que ainda permita o desempenho de atividade, sem risco de vida ou agravamento maior e que seja compatível 26 com a percepção de salário aproximado daquele que o interessado auferia antes da doença ou acidente; b) será considerada como total a incapacidade que gera a impossibilidade de permanecer no trabalho, não permitindo atingir a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da categoria do examinado.”. Com base nisso, a incapacidade que acomete o periciado é total ou parcial?
13) Caso se conclua pela incapacidade parcial, é possível afirmar se o (a) periciado (a), considerando a idade, o grau de instrução, está apto para o exercício de outra atividade profissional através de reabilitação profissional (a encargo do INSS, tal como disposto em seu Manual de pericias)?
14) Diz o Manual de Pericias Médicas do INSS: “4.2.2 – Quanto à duração a incapacidade laborativa pode ser temporária ou de duração indefinida a) considera-se temporária a incapacidade para a qual se pode esperar recuperação dentro de prazo previsível; b) a incapacidade indefinida é aquela insuscetível de alteração em prazo previsível com os recursos da terapêutica e reabilitação disponíveis à época. ” .Com base nessas definições, pode-se dizer que a incapacidade da parte autora é temporária ou permanente (indefinida)?
15) Sendo positiva a existência de incapacidade, total e permanente, o (a) periciado (a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? Com base nos documentos juntados aos autos, a partir de quando o periciado necessitou de tal assistência? Justifique:
16) É possível que, mesmo com as patologias apresentadas, a eventual necessidade de tratamento clinico, medicamentoso ou repouso, o periciado exerça a sua profissão habitual de forma a alcançar a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da sua mesma categoria profissional (Conceito de incapacidade da OMS)? Justifique:
17) Com base nos documentos juntados aos autos, bem como sua expertise profissional qual a data provável para o início das doenças/lesões verificadas? Justifique:
18) Pressupondo que “é improvável que o periciando tenha ficado incapaz justamente na data da perícia” , mas existindo documentos juntados aos autos que remetem às patologias diagnosticadas, qual a data provável para o início da incapacidade? Pode-se dizer que, na data do requerimento feito ao INSS, com base na documentação disponível (exames, atestados, receitas), a parte autora já estava incapaz? Justifique:
19) A Incapacidade apresentada pode ter decorrido de progressão ou agravamento das patologias diagnosticadas? Justifique:
20) O (a) periciado (a) está realizando tratamento clinico, medicamentoso ou fisioterápico ou deve realiza-lo? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? Os medicamentos administrados provocam algum efeito colateral? O tratamento é oferecido pelo SUS?”
CONCLUSÃO
Diante dos argumentos supra apontados, é premente que as instituições interessadas busquem todos os instrumentos possíveis a sanar o equivocado objeto ora levantado: “recomendação para instituição da alta programada judicial pelo CNJ. ”
A proposta é que as diversas entidades de Estudo do Direito, a OAB, Procuradoria Geral da República (enquanto fiscal da Lei) e demais interessados reclamem providências administrativas ao CNJe, em seguida, ao STF, por mandado de segurança, conforme art. 5º, XI, do Regimento Interno do STF, tendo em vista que o CNJ, por seu Presidente ( Signatário da Recomendação nº 01/2015), assinou portaria conjunta com órgãos que são partes rés nos processos previdenciários e interessados nas vantagens ali concebidas.
Com relação à sugestão de quesitos, caso não sobrevenham mudanças, fica à disposição dos operadores de direito as sugestões dos quesitos autorais ao perito, de forma a abrir um maior diálogo entre as partes envolvidas e, explorando-se a máxima efetividade processual, consiga-se atingir a verdade real.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CINTRA, Antônio Carlos Araújo; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA- Regimento Interno do CNJ, Disponível em :http://www.cnj.jus.br/publicacoes/regimento-interno-e-regulamentos
DINAMARCO, Cândido Rangel; Instituição de Direito Processual Civil I. 4ª ed. rev., atualizada e com remissão ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2004.
SAVARIS, José Antônio et al. Curso de perícia judicial previdenciária, 2. Ed.-Curitiba Alteridade Editora, 2014.
Informações sobre o texto:
MACEDO, Alan da Costa. Crítica à recomendação conjunta nº 02/2015 do CNJ- Sugestão de quesitos genéricos em Perícias Médicas Judiciais para concessão de benefícios previdenciários de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Instituto de Estudos Previdenciários, Belo Horizonte, ano 10, n. 492, 29 fev. 2016. Disponível em: <>. Acesso em: .
