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O princípio republicano: A declaração de inconstitucionalidade no processo administrativo tributário

Data: 13/03/2008

O princípio republicano.

A declaração de inconstitucionalidade no processo administrativo tributário

Francisco Chagas da Frota Neto - advogado, especializando em Direito e Processo Tributário


 

"Não te entristeças, nem te desesperes se nem sempre fores bem sucedido ao agir com bons princípios." MARCO AURÉLIO.

 

RESUMO

Trata-se da averiguação da possibilidade de análise ou declaração, por parte do julgador administrativo tributário, de alegada inconstitucionalidade de lei que fundamenta o lançamento fiscal. Apresentam-se as situações em que esta análise pode ser utilizada. Identifica-se e analisa-se a importância dos princípios constitucionais, especialmente o sentido material do princípio da legalidade. Analisa-se o Princípio Republicano, suas características e importância no universo jurídico da democracia brasileira e da separação de poderes. Demonstra-se a necessidade da segurança jurídica nas relações sociais e aplicação latu sensu da Constituição Federal, verificando-se a possibilidade de aplicação direta desta. Analisam-se as formas de controle de constitucionalidade e os órgãos que o exercem. Analisa-se se o princípio da tripartição de poderes (art. 2º da CF/88) implica em exclusividade de funções. Analisa-se a função jurisdicional, a atuação do julgador administrativo no que tange a inconstitucionalidades e as decisões que não apreciam matérias constitucionais. Conclui-se que o julgador administrativo pode e deve analisar as alegadas inconstitucionalidades, inclusive determinando a anulação de autuações fiscais fundamentadas em leis inconstitucionais.

 

Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Princípio Republicano. Processo administrativo. Processo tributário.

 

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 2.O PROCESSO ADMINISTRATIVO. 2.1 Breve esboço histórico, doutrinário e jurisprudencial. 2.2 Organização. 3.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.3.1 Princípios inerentes à Administração Pública. 3.2 Princípio Republicano. 3.2.1 A tripartição dos Poderes. 3.2.2 O Poder Legislativo ou "Função Legislativa". 3.2.3 O Poder Executivo ou "Função Executiva".. 3.2.4 O Poder Judiciário ou "Função Judiciária". 3.2.5 A função jurisdicional.3.3 Segurança jurídica. 4 ARIGIDEZ CONSTITUCIONAL. 4.1 O controle de constitucionalidade. 4.2 Os órgãos controladores da constitucionalidade das leis e atos normativos. 4.3 O controle repressivo da constitucionalidade. 4.4 O controle de constitucionalidade como garantia de efetividade da Constituição. 5 AINCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. 5.1 Aatividade do julgador administrativo. 5.2 O processo administrativo e o princípio da legalidade. 5.3 O controle de constitucionalidade exercido pelo agente fiscal. 5.4 O controle de constitucionalidade exercido fora do âmbito do Poder Judiciário. 5.5 A decisão que não aprecia matéria constitucional (o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa). 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

 


1.INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho se presta a analisar um polêmico tema que envolve o Direito Tributário e o Direito Constitucional, qual seja: a análise, por parte do julgador administrativo, de alegadas incompatibilidades de normas que fundamentam lançamentos tributários com a Constituição Federal.

 

Ao passo em que o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda não analisa as alegadas inconstitucionalidades por entender que não possui competência constitucional, além da expressa vedação de seu regimento interno [01], o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo o faz, fundamentando-se em julgamento [02] de suas Câmaras Reunidas, que resolveu a controvérsia existente em seu âmbito interno quanto ao assunto.

 

Na prática, o problema é ainda mais grave. A questão é que o julgador administrativo, entendendo não possuir competência para analisar estas alegadas inconstitucionalidades, julga procedente a autuação fiscal fundamentada em lei inconstitucional e o contribuinte, mesmo sem ter o mérito de suas alegações analisado, é inscrito na dívida ativa e executado judicialmente.

 

Para tanto, o presente trabalho se inicia através da delimitação do objeto analisado, excluindo as situações que não fizeram parte da análise e indagando acerca dos questionamentos que precisam ser respondidos, um a um.

 

Em seguida, faz-se uma breve apresentação da evolução histórica do processo administrativo, objetivando que o leitor possa compreender em que condições o mesmo surgiu, passando a vislumbrar os objetivos de sua formação, principalmente no que tange à repressão de arbitrariedades por parte da Administração Pública. Do mesmo modo, apresenta-se um exemplo de organização de um Tribunal Administrativo, no caso, do Ceará. O objetivo é que o leitor entenda como este Tribunal funciona e em que níveis (instâncias) a "declaração administrativa de inconstitucionalidade" pode ocorrer.

 

Após estes pontos, passa-se a tratar acerca de um dos assuntos principais do presente trabalho: os princípios constitucionais inerentes ao tema. Observaram-se quais os princípios inerentes à Administração Pública, sua abrangência e formas de interpretação. Tratou-se, também, sobre o Princípio Republicano e a Teoria da Tripartição de Poderes, apresentando e analisando cada Poder da República, para que se entenda e se delimitem suas formas de atuação, a harmonia entre estes e os pontos de interseção de suas características e funções.

 

Do mesmo modo, estudou-se a função jurisdicional, objetivando demonstrar sua importância ao Estado Democrático de Direito (segurança jurídica) e, principalmente, quais Poderes da República podem exercê-la e em que situações.

 

Passou-se, então a analisar a rigidez constitucional e as formas de controle de constitucionalidade. Este tema é essencial para que seja observado como o controle de constitucionalidade garante a efetividade da Constituição Federal e que órgãos podem exercê-la, sempre se levando em consideração as prerrogativas constitucionais da tripartição de poderes.

 

A partir daí, viu-se como se dá o tratamento da inconstitucionalidade no âmbito do processo administrativo tributário. Neste ponto, foi necessário analisar a atividade do julgador administrativo e a interpretação que este deve possuir acerca do princípio da legalidade, ao qual está sujeito. Do mesmo modo, defendeu-se que o controle de constitucionalidade pode ser exercido fora do âmbito do poder Judiciário, uma vez que o julgador administrativo exerce a função jurisdicional. Contudo, ressaltou-se que este controle não pode ser exercido por qualquer agente do fisco, mas somente àqueles que a função jurisdicional é possível.

 

Por fim, analisou-se a decisão administrativa que não aprecia matéria constitucional, entendendo ser esta omissa e flagrantemente afrontosa aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Do mesmo modo, viram-se quais as soluções a serem aplicadas nos casos em que o julgador administrativo anule autuação fundamentando-se em lei que, após sua decisão, é declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

 

Vê-se, portanto, que o presente trabalho buscou esgotar todos os assuntos periféricos à questão principal, objetivando alcançar a inteira compreensão do leitor por meio da gradativa e essencial abordagem de cada um dos subtemas.

 

A controvérsia principal reside no ponto acerca da competência da Administração Pública para a análise de constitucionalidade. Seria o controle de constitucionalidade restrito e exclusivo ao Poder Judiciário? À Administração Pública, sujeita ao princípio da legalidade, somente restaria aplicar as normas vigentes? Mesmo estas sendo inconstitucionais? E mais, o princípio da legalidade não abrange a aplicação direta da Constituição Federal?

 

Por outro lado, a Constituição Federal elenca o papel jurisdicional dos tribunais administrativos. Estes devem aplicar o Direito positivo para solucionar conflitos em casos concretos. Dessa forma, o julgador administrativo está submetido a todo o sistema jurídico? Em conflitos entre a Constituição e normas hierarquicamente inferiores, qual deve ser sua posição? A omissão é uma alternativa?

 

Todos estes questionamentos flagrantemente antagônicos devem ser observados em algumas questões que serão essenciais ao desenrolar deste estudo, quais sejam:

a) O Princípio Republicano enseja a total tripartição dos Poderes?

b) Caso existam, quais seriam os pontos de interseção entre os três Poderes Republicanos?

c) O controle de constitucionalidade é tarefa privativa do Poder Judiciário?

d) Excetuando-se o Poder Judiciário, quem pode exercer o controle de constitucionalidade?

e) O controle de constitucionalidade exercido por órgão administrativo (Poder Executivo) ofende o princípio da tripartição de Poderes?

f) Caso seja possível, qual o fundamento para o exercício do controle de constitucionalidade por parte do julgador administrativo?

g) Existe ou é necessário fundamento constitucional para esta possibilidade?

h) O controle de constitucionalidade realizado pelo julgador administrativo ofende o princípio da legalidade da administração pública (art. 37, caput, CF) [03]?

i) O princípio da legalidade não abrangeria a aplicação da Constituição Federal?

 

Somente a título de informação, como forma de delimitar o objeto do presente estudo, cumpre salientar a restrição utilizada por Aldo de Paula Junior (2005, p. 19), excetuando as situações de não-aplicação da lei, uma vez que se restringirá este estudo às situações em que a norma esteja vigente e eficaz (eficácia técnica). Desse modo, as seguintes situações estão excluídas:

 

1.lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em decisão de mérito proferida em controle abstrato;

2.lei ou ato normativo cuja vigência tenha sido suspensa por liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade;

3.não-aplicação de lei cuja eficácia tenha sido suspensa por resolução do Senado Federal após decisão do Supremo proferida em controle difuso (art. 52, X, da CF);

4.não-aplicação, por determinação do Executivo (art. 77 da Lei nº 9.430/96) [04], de lei ou ato normativo federal declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (controle difuso).


2.O PROCESSO ADMINISTRATIVO

 

Para que o leitor do presente estudo possa compreender em que universo a citada situação ocorre, é necessário, primeiramente, realizar uma breve explanação acerca do processo administrativo tributário, principalmente no que tange ao seu surgimento, sua organização e seus princípios.

 

2.1 Breve esboço histórico, doutrinário e jurisprudencial

 

O processo administrativo nasceu, sem qualquer sombra de dúvida, a partir da consolidação do estado democrático de direito, estado este onde as garantias individuais são constitucionalmente protegidas por serem direitos fundamentais. Antes desta "nova formação" do Estado prevaleciam os estados totalitários, onde a vontade deste se sobrepunha aos direitos individuais e à vontade do povo, praticando-se a arbitrariedade, vez que a vontade do Estado é a do seu governante.

 

A doutrina, discorrendo acerca da origem do processo administrativo, entende que este teve sua origem no due process of law, surgido na Grã-Bretanha. Alberto Nogueira (2002, p. 17), em sua obra intitulada "O Devido Processo Legal Tributário", assevera que:

 

os inúmeros estudos publicados sobre a cláusula due process of law, sob os mais variados enfoques, sem discrepância indicam que a mesma se constituiu, como princípio, inicialmente na Grã-Bretanha, como forma democratizadora da sociedade, a partir da fórmula primitiva law of land, inserida no art. 39 da Carta Magna de 1215 (Creat Charter).

 

A cláusula law of land, por seu turno, evoluída do campo estritamente processual, em matéria predominantemente penal, segundo a qual ninguém seria julgado por um juízo pré-constituído (juiz natural) e somente nos fatos previamente tipificado como crime (nullum crimen sine lege), para assegurar a própria regularidade da atividade jurisdicional.

 

As Emendas V e XIV à Constituição norte-americana de 1787, introduziram a cláusula due process of law (...) A Constituição brasileira de 1988 viria a consagrar de forma explícita e clara o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIX), graças à contribuição de Carlos Roberto de Siqueira Castro, como assessor, na fase da elaboração do texto constitucional, por intermédio de proposta do Deputado Vivaldo Barbosa, segundo informa José Afonso da Silva.

 

Vê-se, portanto, que a base fundamental do processo administrativo é o respeito ao devido processo legal, princípio constitucional expresso (art. 5º, LV) [05], como forma de impedir a utilização de arbitrariedades por parte do Estado. No caso, uma vez que este trabalho se presta a analisar o processo administrativo tributário, existem diversas situações em que estas arbitrariedades estão presentes, algumas de forma escandalosa, outras um pouco mais discretas.

 

Como exemplo da citada "discreta arbitrariedade", pode-se ressaltar que, atualmente, em vários campos de competência da esfera administrativa tributária, várias legislações exigem como condição de conhecimento do recurso o depósito de parte do suposto crédito tributário. Alguns doutrinadores reputam este método constitucional e bastante eficaz, alegando que o mesmo serve de obstáculo a recursos meramente procrastinatórios, já garantindo, por outro lado, parte do crédito, uma vez que este se converterá em renda após o trânsito em julgado da decisão administrativa definitiva.

 

Entretanto, há a corrente que afirma ser inconstitucional esta exigência. O argumento é que o depósito constitui cerceamento do direito de defesa, impedindo o contribuinte de ter livre acesso a todos os níveis recursais, pois o suposto crédito do Fisco pode ser indevido, como diversas vezes o é, fazendo com que o "réu administrativo" não possa exercer com total liberdade os princípios constitucionais que lhe são garantidos (contraditório e ampla defesa). Infelizmente, este não é o entendimento de nosso Supremo Tribunal Federal (BRASIL, online):

 

AG. REG. EM RECURSO EXTRAORDINARIO- AGRRE-287785 / RJ

Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA

Publicação: DJ DATA-24-08-01 PP-00058 EMENT VOL-02040-08 PP-01621

Julgamento: 22/05/2001 - Segunda Turma

Ementa

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSOADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. Processo administrativo. Imposição de multa. Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. Legitimidade. Agravo regimental a que se nega provimento.

RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-215979 / RS

Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA

Publicação: DJ DATA-04-05-01 PP-00036 EMENT VOL-02029-05 PP-01053

Julgamento: 28/11/1997 - Segunda Turma

Ementa

EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PENALIDADE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE E GARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART. 5º, LV, CF. INEXISTÊNCIA. 1. Processo administrativo. Imposição de multa. Prevê a legislação especial que, verificada a infração às normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispõe de dez dias, contados do recebimento da notificação, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, § 3º, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicação da multa mediante decisão fundamentada (art. 635, CLT). Não observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa: alegação improcedente. 2. Recurso administrativo perante a DRT. Exigência de comprovação do depósito prévio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. 2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processo administrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo de dez dias, instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 2º, CLT), exigência que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade. 2.2. Violação ao art. 5º, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativo regular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório e a ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multa não constitui óbice ao exercício do direito constitucional do art. 5º, LV, CF, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que a responsabilidade do infrator, representada pelo auto de infração, restou aferida em decisão fundamentada. Recurso conhecido e provido.

RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-253085 / MG

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Rel. Acórdão

Min. MAURÍCIO CORRÊA

Publicação: DJ DATA-04-08-00 PP-00038 EMENT VOL-01998-11 PP-02236

Julgamento: 21/03/2000 - Segunda Turma

Ementa

EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. Processo administrativo. Imposição de multa. Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantia recursais. Legitimidade. Recurso conhecido e provido.

Como contraponto, existem situações de gritante arbitrariedade, fazendo com que o Supremo Tribunal Federal, inclusive, edite súmulas para regular a matéria. Tais arbitrariedades ocorrem na tentativa forçada da Administração Pública de receber os tributos supostamente devidos, ocasionando, muitas vezes, em impedimento do contribuinte ao livre comércio e ao acesso à sua defesa.

Tais situações são perfeitamente exemplificadas pelas súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 70 – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula n° 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula nº 547 – Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

 

2.2 Organização

 

Apenas para que o leitor do presente trabalho possa entender em que níveis de competência podem ocorrer as "declarações de inconstitucionalidade" no processo administrativo tributário, é essencial que se faça uma breve apresentação de sua organização. Como exemplo, cita-se a estrutura do Contencioso Administrativo Tributário do Estado do Ceará, regido de acordo com as disposições da Lei Estadual nº 12.732/1997.

 

O Contencioso Administrativo Tributário, de acordo com o artigo 5º do Decreto Estadual nº 25.468/1999, que regulamenta a citada Lei nº 12.732/1997, é formado pelos seguintes órgãos:

I – Conselho de Recursos Tributários:

a) Conselho Pleno;

b) Câmaras de Julgamento;

II – Célula de Julgamento de 1ª Instância;

III – Célula de Perícias e Diligências;

IV – Célula de Consultoria e Planejamento;

V – Célula de Suporte ao Processo Administrativo Tributário;

VI – Célula de Apoio Logístico.

 

No caso do Contencioso Administrativo Tributário cearense, a Primeira Instância é formada pela Célula de Julgamentos e demais Células de Apoio (Diretorias). A Segunda Instância é o Conselho de Recursos Tributários, formado pelo Conselho Pleno e duas Câmaras de Julgamento.

 

Após toda a ação fiscal, observando-se os requisitos e prazos dispostos em lei, requisitos estes de análise desnecessária ao presente estudo, em sendo observada alguma irregularidade fiscal, o agente procederá à lavratura do auto de infração. Deste ponto, o contribuinte autuado poderá ingressar com sua defesa administrativa, sendo esta defesa encaminhada ao Julgador de Primeira Instância.

 

Em seguida, em caso de julgamento desfavorável, o administrado poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos, onde seu recurso será julgado por uma das Câmaras do citado Conselho. Registre-se, também, que, em caso de julgamento favorável ao contribuinte, no todo ou em parte, o Julgador de Primeira Instância deverá recorrer de ofício, encaminhando o processo administrativo a um "segundo grau obrigatório" (Decreto nº 25.468/1999) [06].

 

Após a análise das Câmaras do Conselho de Recursos Tributários (segunda instância), ainda caberá ao contribuinte duas possibilidades, quais sejam: interpor recurso especial ou recurso extraordinário. Ressalte-se que, logicamente, apesar da idêntica nomenclatura, tais recursos em nada têm a ver com os recursos especial e extraordinário judiciais, direcionados ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, respectivamente.

 

O primeiro somente será cabível em caso de divergência entre a resolução recorrida e outra da mesma Câmara, de Câmara diversa ou do próprio Conselho Pleno, quando tiverem apreciado matéria semelhante.

 

O segundo somente será cabível na hipótese de a decisão recorrida ser contrária, no todo, à decisão de primeira instância, desde que, cumulativamente, a decisão da Câmara de Julgamento não tenha sido unânime e a Câmara de Julgamento tenha deixado de apreciar matéria de fato ou de direito analisada pelo julgador de primeira instância.

 

Vista esta forma de organização, torna-se mais claro ao leitor do presente trabalho compreender em que pontos o julgador administrativo poderá utilizar-se de texto constitucional para "desfazer" o lançamento tributário. Caso tal possibilidade de "declaração de inconstitucionalidade" seja possível, o que será melhor explicitado nos tópicos seguintes, e utilizando como exemplo o Contencioso Administrativo Tributário do Estado do Ceará, três seriam as fases em que seria possível ocorrer esta situação, quais sejam: o julgamento de primeira instância (Julgador Singular), o julgamento de segunda instância (Câmaras do Conselho Pleno) ou o julgamento de Recurso Especial ou Extraordinário (Conselho Pleno).

 

 

3.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 

O ordenamento jurídico brasileiro é um sistema positivado, formado por normas escalonadas em um complexo conjunto disposto de forma hierárquica. A doutrina, como forma de materializar a visão desta hierarquia, representa o ordenamento jurídico pelo que se convencionou em chamar de "pirâmide jurídica", onde a Constituição Federal é o topo desta. Nos dizeres de Roque Antônio Carrazza (2003, p. 27):

 

O ordenamento jurídico é formado por um conjunto de normas, dispostas hierarquicamente. Das normas inferiores, criadas por particulares (os contratos), às constitucionais, forma-se aquilo que se convencionou chamar de pirâmide jurídica. Nela, as normas inferiores buscam validade nas normas que lhe são superiores e, assim, sucessivamente, até as normas constitucionais.

 

A Constituição Federal, topo de nosso ordenamento, é o fundamento para todas as demais normas, sob pena de que estas não produzam nenhum efeito caso não observem os dizeres constitucionais. Ela é o ápice do direito positivo e além de fundamentar todo o sistema, fundamenta a si própria, "já que encarna a soberania do Estado que a editou" (CARRAZZA, 2003, p. 28).

 

Nesse ponto, insere-se a análise de que o Estado edita sua Constituição, mas esta, por ser o mais alto escalão do sistema normativo positivo, necessita de um fundamento. Os fundamentos da Lei Maior são exatamente os princípios que norteiam a sociedade por ela regida. São os princípios existentes pelos costumes, assim como também aqueles existentes pela necessidade de segurança jurídica.

 

Dada a importância dos princípios como normas gerais no sistema positivo, o ilustre Juiz Federal no Ceará, George Marmelstein Lima (2002, online), analisa:

 

Sabe-se que os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas. Os princípios, porém, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente dos das regras. Estas, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. Não é assim com os princípios, que são normas generalíssimas dentro do sistema.

 

A importância dos princípios no sistema normativo está diretamente relacionada a todo o equilíbrio deste. Eles são "a norma generalizada", a visão geral que norteará a elaboração do restante do ordenamento. Não são regras que regulam diretamente um fato hipotético, mas sim noções que a sociedade e o Estado possuem e devem seguir para manter o que foi construído. Nos dizeres de Roque Antônio Carrazza (2003, p. 31):

 

Por igual modo, em qualquer Ciência, princípio é começo, alicerce, ponto de partida. Pressupõe, sempre, a figura de um patamar privilegiado, que torna mais fácil a compreensão ou a demonstração de algo. Nesta medida, é, ainda, a pedra angular de qualquer sistema.

 

Diante de todas estas afirmações, vê-se que a Constituição Federal é de aplicação necessária a todos os fatos da sociedade que por ela é regida. Escusar-se de aplicá-la acarreta em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que esta surge e é escrita a partir dos costumes da sociedade que a elabora, devendo ser amplamente obedecida para que sejam alcançados os objetivos democráticos, no caso do Brasil.

 

Em outras palavras, a Constituição é a expressão da própria sociedade e tudo que nela está contido possui relação com a forma com a qual a sociedade organizava-se ao tempo de sua criação, por meio do amplo exercício democrático. Ressalte-se que, uma vez que toda sociedade é mutável, o constituinte originário optou por garantir ao constituinte derivado a possibilidade de modificar o texto constitucional. Contudo, tais modificações possuem condições e limites, que serão melhor explicadas nos capítulos seguintes.

 

A Constituição Brasileira guarda todos estes "alicerces" que sustentam o Direito. Como numa construção, o alicerce é o início de tudo. No estudo em questão, devem-se analisar alguns desses alicerces principais, notadamente o Princípio Republicano e o Princípio da Legalidade.

 

Entretanto, apesar de serem os citados princípios de maior destaque ao objeto deste trabalho, passa-se a analisar cada um dos inerentes à Administração Pública, como forma de melhor inclusão do leitor no tema.

 

3.1 Princípios inerentes à administração pública

 

A administração pública, de acordo com o artigo 37 da Constituição Federal [07], deve obedecer aos princípios lá listados, como forma de fazer garantir o estado democrático de direito e as demais disposições constitucionais. Passa-se a analisar cada um separadamente, buscando o vínculo com o objeto do presente trabalho.

 

1. Princípio da legalidade: a este princípio todo o desenvolvimento do processo administrativo se cinge irrestritamente. A administração pública somente pode atuar se possuir lei que fundamente seus atos e, portanto, indaga-se acerca da aplicação irrestrita e direta da Constituição Federal. Este princípio será melhor analisado no tópico acerca da declaração de inconstitucionalidade realizada por julgador administrativo.

 

2. Princípio da imparcialidade: princípio decorrente da isonomia (todos são iguais perante a lei). Por este princípio, a administração pública, assim como a Justiça, deve ser imparcial, analisando as situações sem qualquer tipo de favorecimento. Entretanto, a atividade administrativa precisa se desenvolver em certo plano de parcialidade, no sentido de que necessita dar preferência ao atendimento do interesse público, fazendo com que a administração se torne parte nos conflitos de interesse entre o Estado e o particular. Por outro lado, é possível distinguir as duas posições, pois a imparcialidade inerente à administração pública significa dar tratamento igualitário aos administrados, visando ao interesse público.

 

3. Princípio da oficialidade: em relação ao processo administrativo, este princípio relaciona-se com a idéia de que é dever da administração pública tomar as iniciativas para a realização dos interesses públicos. Tal argumento aplica-se não só à instauração do processo administrativo, mas também a todo o seu desenvolvimento e impulso processual. Em algumas situações, admite-se que o particular provoque a instauração do processo, mas, a partir daí, o impulso deste é afeto à administração. A inércia do particular não pode ser impedimento ao andamento do processo administrativo, o que se depreende, também, do princípio do Direito Administrativo, qual seja, a indisponibilidade do interesse público.

 

4. Princípio do informalismo em favor do administrado: O processo administrativo, visando permitir a melhor participação do administrado na busca da verdade, é mais flexível que o judicial.

 

5. Princípio da verdade real: o poder de investigação da administração pública deve ser o mais amplo possível, como forma de fundamentar sua decisão e evitando situações meramente processuais.

6. Princípio do devido processo legal: contraditório constitucionalmente previsto e que é essencial ao processo administrativo. O processo administrativo e, consequentemente, suas penalidades, sem o due process of law são nulos, conforme o entendimento jurisprudencial.

 

7. Princípio da publicidade: em princípio, todos os atos administrativos são públicos.

 

8. Princípio da impessoalidade: os atos da administração pública devem sempre visando o interesse público, jamais priorizando a vantagem própria ou de qualquer grupo específico.

 

9. Princípio da moralidade: os atos administrativos devem ser envoltos em ética e fundamentados com os dizeres da justiça e da honestidade. A moralidade, neste caso, deve ser a jurídica e a pessoal, estando sempre o interesse público "de mãos dadas" com o bom sendo do administrador.

 

10. Princípio da eficiência: apesar de parte da doutrina, como, por exemplo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 83/84) considerar redundante a inclusão deste princípio no texto constitucional, é essencial que todos os atos administrativos sejam realizados com o objetivo mais de serem eficientes. Nenhuma ação da administração pública pode possuir fins protelatórios, o que se torna certo paradoxo frente à imensa burocracia em que vivemos.

 

3.2 Princípio Republicano

 

É certo que o Princípio Republicano é a viga mestra do Estado brasileiro, uma vez que a própria democracia se confunde com as características da República. Isso se dá porque a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade são as principais características do Estado representativo, base do citado princípio.

 

A certeza em torno desta afirmação é tanta que o constituinte originário tratou de impossibilitar a modificação deste alicerce pelo constituinte derivado. Mesmo com as possibilidades de transformação da Constituição Federal, o constituinte originário tratou de travar, dentro do texto da Constituição Federal, qualquer intenção de malferimento ao Princípio Republicano [08]. Nos dizeres de Daniel Costa Rodrigues (1997, p. 47):

 

Apesar da liberdade deixada ao constituinte derivado para, obediente a procedimentos e circunstâncias, adequar o Direito às novas exigências sociais, quanto à república, o poder constituinte originário não abriu mão, consoante parágrafo 4º, do artigo 60, da Constituição Federal. Aliás, deve-se observar que a simples tendência em macular tal valor já constitui preocupação, tanto que a proposta assim veiculada, não será objeto de deliberação.

 

Sem querer fazer qualquer incursão na história do Brasil, cumpre salientar o fator histórico essencial para o desenrolar da República brasileira. A República surgiu como contraponto à Monarquia, fazendo com que o poder, ou governo, de um só passasse a ser o governo de um corpo coletivo, mais precisamente, de vários poderes governamentais.

 

República vem do latim "res publica", ou, literalmente, o bem público. Por esta razão, os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), são, na verdade, poderes do povo e totalmente distintos. Vê-se que distinção não é sinônimo de independência, pois os três Poderes são amplamente interdependentes.

 

3.2.1.A tripartição dos Poderes

 

Primeiramente, antes de se analisar o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, sempre objetivando compreender as funções de cada um e sua correlação, é necessário observar os dizeres constitucionais acerca do poder soberano da República.

 

Cumpre salientar que a análise de cada ente republicano é essencial ao presente estudo, tendo em vista a delimitação de cada função, de modo a observar se a declaração de inconstitucionalidade no processo administrativo tributário ensejaria quebra a este dogma constitucional.

 

A Constituição Federal, no parágrafo único de seu artigo 1º [09], afirma que "todo o poder emana do povo", consagrando o princípio da soberania popular e inferindo, a partir daí, que o poder é uno e indivisível. Apesar desta afirmação, está prescrito no artigo segundo quais são os Poderes da União e sua correlação [10].

 

Deste modo, a interpretação do texto constitucional nos leva a crer que não existem Poderes da União, uma vez que o poder é do povo. Existiriam, entretanto, funções da União, o que, aliás, é o entendimento de Daniel Costa Rodrigues (1997, p. 55):

 

Por aí se vê que o termo ‘Poderes’, empregado pelo constituinte no artigo segundo, bem poderia ser substituído por, sem qualquer complicação, por ‘Funções’, pois, as Entidades Políticas, para exercerem suas atividades, carecem distribuí-las internamente. Portanto, os ‘Poderes’ não possuem o ‘poder’, mas, pura e simplesmente, o exercício dele.

 

Uma vez que se fala em exercício do "poder", é certo que as Entidades Políticas, revestidas com o poder do povo, merecem, neste ponto do estudo, fortes críticas. Contudo, apesar das inúmeras palavras engasgadas em todo o povo brasileiro, estas não cabem neste texto.

 

A tripartição de poderes, portanto, enseja o entendimento de que estes possuem funções específicas, o que de fato o é. Contudo, no sistema brasileiro, os pontos de interseção entre os Poderes da República são vários, o que se observará a partir das explanações a seguir.

 

3.2.2."O Poder Legislativo" ou "a Função Legislativa"

 

É cediço que a função básica do Poder Legislativo é legislar, ou seja, criar e sancionar as leis. Viu-se, entretanto, que o Legislativo possui diversas outras funções, inclusive algumas que, em teoria, seriam de outros Poderes. Essa é a tônica do presente trabalho, pois, com esta demonstração de interdependência, fundamentaram-se as conclusões que virão a seguir.

 

Entre as funções dissonantes do Poder Legislativo está a de fiscalizar o Poder Executivo, votar as leis orçamentárias elaborados pelo mesmo, e, em situações específicas, realizar julgamentos, como o do Presidente da República, nas infrações político-administrativas, conhecidas também como crimes de responsabilidade, ou de seus próprios membros. 

 

No Brasil, o Poder Legislativo é exercido, no âmbito federal, desde 1891, pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, compostos, respectivamente, por deputados e senadores.

 

Após a proclamação da República, o sistema constitucional brasileiro espelhou-se no modelo norte-americano, criando um Legislativo federal bicameral. Tal formato prevê a divisão da "casa" em duas vertentes, uma para representar os estados federados, elegendo senadores pelo sistema majoritário, e outra para representar o povo, elegendo deputados pelo sistema proporcional. Desta forma, formam-se duas câmaras mutuamente revisoras.

 

A título de observação, vale ressaltar que foram exceções as Constituições de 1934 e 1937, pois estas preconizavam o unicameralismo. O entendimento doutrinário, assim como o simples bom-senso em observação, é de que o sistema bicameral é imensamente mais benéfico, tanto ao princípio republicano, quanto ao princípio federativo.

 

Na Federação vê-se que o benefício reside na representatividade dos estados e na República o benefício se encontra na mútua revisão das câmaras, aperfeiçoando o processo legislativo e evitando atos ditatoriais.

 

3.2.3.O Poder Executivo ou "Função Executiva"

 

A atribuição básica do Poder Executivo, nos moldes da constituição do país, é a de governar o povo e administrar os interesses públicos, cumprindo fielmente as ordenações legais (princípio da legalidade).

 

No caso do Brasil, o regime adotado ao Poder Executivo é o do presidencialismo, onde o líder deste Poder, denominado Presidente, é escolhido pelo povo para mandatos regulares, acumulando a função de chefe de estado e chefe de governo.

 

Vale ressaltar que a citada definição é a utilizada no âmbito Federal, sendo necessário discorrer acerca dos demais chefes do Executivo, uma vez que o Princípio Federativo prevê a autonomia dos entes federados. Ao se falar em "demais chefes do Executivo" não se pretende afirmar que este Poder possui mais de um líder, mas que, com a combinação dos princípios Republicano e Federativo, o Poder Executivo possui três níveis de competência.

 

No âmbito Federal, o líder do Executivo é o Presidente da República; no âmbito Estadual, o Governador do Estado; e no âmbito Municipal, o Prefeito do Município.

 

Vê-se que o Poder Executivo possui suas funções essenciais, contudo, do mesmo modo que o Poder Legislativo e o Judiciário, possui alguns pontos de interseção com os demais poderes da República.

 

Como exemplo, pode-se citar o exato objeto deste trabalho, pois, uma vez que o órgão administrativo tributário está incumbido de julgar determinado caso concreto, está realizando função eminentemente judiciária. Do mesmo modo, quando o Presidente da República edita uma Medida Provisória, este está legislando, ou seja, realizando função eminentemente legislativa.

 

3.2.4.O Poder Judiciário ou "Função Judiciária"

 

O Poder Judiciário, exercido pelos juízes, desembargadores e ministros, possui a capacidade e a prerrogativa de julgar, de acordo com as regras constitucionais e leis criadas pelo Poder Legislativo.

 

No Brasil, é formado pelo Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior Militar e todos os demais Tribunais Regionais e Estaduais.

 

Do mesmo modo que os demais Poderes, o Judiciário possui funções essenciais e que seriam, em tese, privativas a este Poder. Mas, também do mesmo modo que os demais Poderes, o Judiciário possui funções dissonantes como, por exemplo, a função de determinar às situações em que a lei é omissa qual a conduta a ser praticada pela sociedade, exercendo verdadeira função legislativa.

 

A característica básica do Poder Judiciário é a função jurisdicional, a qual viu-se que é aplicada pelos outros Poderes, de acordo com as situações constitucionalmente delineadas.

 

3.2.5.A função jurisdicional

 

Após toda esta apresentação dos Poderes Republicanos e suas funções básicas, cabe inferir acerca da função jurisdicional. O "julgamento" seria característica inerente apenas aos órgãos do Poder Judiciário? É certo que não, pois os demais Poderes também gozam desta prerrogativa. Contudo, o presente estudo se presta a analisar os limites destas atuações.

 

Sobre o Poder Legislativo, como forma de demonstrar que a função jurisdicional não é exclusiva do Poder Judiciário, podem-se citar os exemplos do artigo 49, XI [11] e 52, I e II [12] da Constituição Federal.

 

Na esfera do Poder Executivo, pode-se citar o objeto do presente estudo, no que tange ao processo administrativo tributário, que deve seguir todos os princípios constitucionais, principalmente o devido processo legal (ampla defesa e contraditório) e a legalidade.

 

Tais afirmações se prestam a ressaltar que a função jurisdicional é prestada pelo Estado como um todo, tendo cada Poder sua atuação em seu nível constitucionalmente delineado. Urge, portanto, discorrer acerca do limite desta atuação, o que será melhor explicitado no tópico específico sobre o julgamento de inconstitucionalidade no processo administrativo.

 

Entretanto, como forma de iniciar o debate acerca da atuação do julgador administrativo, faz-se a seguinte indagação: deixar o julgador administrativo de decidir o que lhe foi posto para apreciação enseja nulidade em sua decisão?

 

É cediço que o Poder Judiciário, uma vez chamado para compor a lide, compondo, assim, a "pirâmide jurídica", não pode escusar-se de apreciar as questões que lhe forem postas, sob pena de invalidade da sentença. Portanto, uma vez que o julgador administrativo está na posição de decidir as questões que lhe são apresentadas, este possui esta mesma prerrogativa? Este estudo defende que sim, pois o julgador administrativo, uma vez que assume a posição estatal de realização da função jurisdicional, não pode se utilizar da comodidade de "não decidir", sob pena de nulidade de sua decisão. Este é o ônus da presunção de legitimidade que está envolta em todos os seus atos, pois aplicar a lei, em outras palavras, nada mais é que aplicar a Constituição Federal, fundamento de toda a legislação.

 

3.3. Segurança jurídica

 

A longa história da humanidade levou o ser humano a organizar-se em sociedades e, trazendo para o estudo em questão, no caso do Brasil, hoje há um Estado Federal com uma ordem jurídica democrática.

 

Ao Estado cabe o dever se propiciar os meios necessários ao desenvolvimento da sociedade, quais sejam: o bem-estar e a justiça. O sistema normativo que nos rege deve ser confiável e seguro de modo que os cidadãos não sejam surpreendidos com o arbítrio, pois este não estaria devidamente respaldado pela vontade do verdadeiro detentor do poder: o povo.

 

Para exercer as competências designadas constitucionalmente, os entes possuem paradigmas que a própria Constituição traçou. "A tributação só pode desenvolver-se com apoio na Constituição" (CARRAZZA, 2003, p. 350).

 

Da mesma forma que o desenvolvimento da tributação deve estar amparado pelas normas constitucionais, as regras já existentes devem estar em perfeito acordo com a Lei Maior, sob pena de serem consideradas não-recepcionadas e possuírem o mesmo vício de inconstitucionalidade que possuiriam se formuladas posteriormente.

 

Em outras palavras, tudo aquilo em desacordo com a Carta Magna, seja anterior ou posterior à sua promulgação deverá ser objeto de rígido controle de constitucionalidade.

 

A partir deste entendimento, vê-se que é essencial à segurança jurídica a aplicação da Constituição, seja por meio da análise da constitucionalidade das leis, seja diretamente. São os costumes da sociedade que são utilizados para a formação do texto constitucional e, portanto, tudo que lá está contido deve ser utilizado para reger os atos da Administração Pública. A justificativa de que o texto constitucional não pode ser aplicado diretamente é mero expediente para se escusar de obedecê-la, desobedecendo a ordem normativa e dando um perigoso ensejo ao estado de insegurança jurídica.

 


4.A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

 

Reza nosso ordenamento jurídico que as leis já existentes que contrariarem a Constituição Federal devem ser caracterizadas como não recepcionadas e, assim, consideradas inconstitucionais. Da mesma forma, as leis que vierem a ser aprovadas indo de encontro às determinações constitucionais, assim serão taxadas.

 

No tocante às características necessárias à existência de uma República Federada, existem ainda aquelas, como dito, essenciais para que este estado se mantenha. Um dos pilares principais da manutenção do "status" de República Federativa é a rigidez constitucional.

 

A Constituição traduz a maneira de ser do Estado que a editou. Contudo, o Estado é dinâmico e sofre mudanças ao decorrer dos tempos.

 

Ora, como os elementos do Estado, território, povo e governo, principalmente os dois últimos, são dinâmicos, seria um descompasso exigir que o constituinte atual sacrificasse gerações futuras exigindo-lhes obediência irrestrita ao que antes fora prescrito. Por outro lado, constitui tremenda irresponsabilidade se se outorgasse ao legislador ordinário a mutabilidade do Estado ao sabor de precipitadas opiniões. (RODRIGUES, 1997, p. 87).

 

Devido a essa dinâmica, o constituinte originário elencou a possibilidade de um poder constituinte derivado, existente para, caso necessário, modificar o corpo da Constituição. Contudo, com a mesma precaução utilizada para resguardar a possibilidade de modificações, o constituinte limitou estas possibilidades, tanto no que diz respeito às cláusulas pétreas, como na elaboração de um rígido sistema modificativo.

 

Em outras palavras, existe um poder constituinte derivado capaz de modificar o texto constitucional. Contudo, a Constituição Brasileira é extremamente rígida na realização deste processo. Repita-se, rigidez indispensável ao Estado Democrático de Direito. Vê-se que o constituinte originário, sabiamente, optou pela possibilidade de modificação do texto constitucional, de forma, a adequá-la às mutações sociais, mas sem perder sua supremacia. 

 

4.1. O controle de constitucionalidade

 

A segunda característica essencial à sustentação da República Federativa é o controle de constitucionalidade das leis. Seria inútil utilizar tanta precaução no procedimento de reforma constitucional e estabelecer uma Constituição rígida se a elaboração de uma lei fosse de encontro aos princípios constitucionais e não pudesse ser objeto de controle.

 

O controle de constitucionalidade, pois, consiste no exame da adequação formal e material (conteúdo) das normas da Constituição. Não haverá controle, se não houver leis controladoras e controladas, consoante o insigne Celso Bastos. A idéia de controle, portanto, só pode estar ligado a de rigidez constitucional. (RODRIGUES, 1997, p. 88).

 

Ressalte-se que o controle de constitucionalidade objetiva exatamente a citada adequação de forma e conteúdo, tanto das normas constitucionais, como das infraconstitucionais. Em outras palavras, todo o sistema normativo está à mercê do controle que visa manter a estrutura jurídica como um corpo coeso, orientado pelos princípios constitucionais.

 

4.2. Os órgãos controladores da constitucionalidade das leis e atos normativos

 

Existem duas maneiras de se praticar o controle de constitucionalidade no Brasil: a política e a jurisdicionada. Todos os Poderes Políticos (Executivo, Legislativo e Judiciário), orientados pela isonomia garantida pelo Princípio Republicano, possuem a possibilidade de exercê-lo. Contudo, cada Poder o exerce de uma maneira diferente.

 

Conforme será explanado nos capítulos seguintes, mais especificamente no capitulo 5, tópico 5.4, o controle de constitucionalidade, em seu sentido amplo, é exercido pelos demais Poderes e previsto constitucionalmente em diversas situações.

 

O controle de constitucionalidade é exercitado pelo Poder Executivo através de seu chefe, isso de acordo com o artigo 66, parágrafo primeiro, da Constituição Federal [13].

 

O Poder Legislativo pratica o controle de constitucionalidade através de suas Comissões, com a existência garantida pelo artigo 58 da Lei Maior [14]. Existe, no Congresso Nacional, comissão permanente que objetiva exatamente apreciar a constitucionalidade dos projetos de lei antes de serem submetidos às Casas Legislativas.

 

Já no Poder Judiciário se encontra uma grande diferença na maneira de se exercer o controle de constitucionalidade. Como se observa, nos Poderes Executivo e Legislativo o objeto do controle de constitucionalidade não são as leis, mas sim os projetos que poderão vir a se tornar lei. Por esse motivo, a doutrina fala em controle preventivo da constitucionalidade, uma vez que fiscaliza as leis ainda em formação.

 

Por outro lado, uma vez que se observa o controle chamado preventivo, o Poder Judiciário possui a tarefa de exercer o controle repressivo da constitucionalidade, uma vez que seu alvo são as leis já existentes e vigentes no sistema normativo brasileiro.

 

É neste ponto que reside a questão principal do presente estudo: pode o Poder Executivo, por meio dos julgadores administrativos, exercer o controle repressivo de constitucionalidade? E, caso possível, como se dá este controle?

 

4.3. O controle repressivo da constitucionalidade

 

O controle repressivo da constitucionalidade pode se dar por duas vias: a de exceção (ou da defesa) e a da ação. A primeira forma só é exercitável a vista de caso concreto de litígio posto em juízo. Não se trata de declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas de exigência imposta para a solução do caso concreto [...] Por outro lado, a via de ação objetiva obter a invalidação da lei, em tese. (RODRIGUES, 1997, p. 89).

 

Em outras palavras, o controle repressivo da constitucionalidade a ser exercido pelo Poder Judiciário pode ser executado por dois caminhos distintos e que produzirão efeitos amplamente diferentes.

 

Na via de exceção (também chamado de controle difuso da constitucionalidade, controle incidental ou via de defesa) a declaração se dá apenas no caso concreto. Todo aquele que possuir direito cerceado por lei que entenda ser inconstitucional pode requerer a apreciação do Poder Judiciário para que, caso aceitas as alegações, afaste do caso concreto a incidência da referida lei. Registre-se que, por esta via, a lei continua plenamente vigente e eficaz no sistema normativo, ou seja, ela continuará a ser aplicada a todos os casos em que não for contestada e determinado seu afastamento. Em outras palavras, possui efeito inter partes e eficácia ex tunc.

 

Pela via de exceção (controle difuso), qualquer juiz que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer, qualquer órgão judicante singular tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceção. Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo e tem eficácia inter partes. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o juiz julga o pedido principal (v. RTJ, 95:102). (CHIMENTI, 2004, p. 234/235).

 

Com efeito, bem mais abrangente é o controle concentrado da constitucionalidade (via de ação). A Constituição Federal legitima, em seu artigo 103, aqueles que podem propor ação de inconstitucionalidade que deverá ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Uma vez ocorrendo o entendimento de que se trata de ato inconstitucional, deverá este ser expelido do sistema normativo e, nesse caso, o efeito será erga omnes.

 

Ressalte-se que o controle difuso da constitucionalidade pode alcançar os efeitos do controle concentrado quando a questão chegar ao Supremo Tribunal Federal e este, decidindo pela inconstitucionalidade, deverá comunicar a decisão ao Senado Federal. A partir daí, quando julgar oportuno, o Senado Federal suspenderá a execução da lei ou ato normativo em questão, com efeito erga omnes e eficácia ex nunc.

 

Ressalte-se, também, que, no entendimento de Aldo de Paula Júnior (2005, p. 27), estes sistemas podem aparecer de forma isolada ou em conjunto, o que permite as seguintes combinações:

1.controle exclusivamente difuso, neste caso a última instância atua como um órgão de uniformização do entendimento;

2.controle exclusivamente concentrado: somente o Tribunal Constitucional tem competência para aferir a inconstitucionalidade. Se tal vício é argüido incidentalmente em um caso concreto na primeira instância o magistrado suspende o processo e o encaminha ao Tribunal Constitucional (Alemanha) que aprecia o incidente em caráter geral e concreto, e devolve os autos para julgamento;

3.controle difuso ou (conectivo lógico "ou" includente – e/ou) concentrado: cada órgão do Poder Judiciário pode realizar controle mas o Tribunal Constitucional o faz por intermédio de um processo objetivo, com eficácia geral e vinculante. Em regra o Tribunal Constitucional também acumula a competência de última instância em meteria constitucional uniformizando o entendimento dos demais órgãos (Brasil).

 

Conforme se depreende dos artigos 97 [15], 102 [16], III, "b" e "c", e artigos 102, I, "a" § 2º e 103 [17], todos da Constituição Federal, adotou-se, no Brasil, o sistema jurisdicional misto, onde juízes e tribunais judiciais podem apreciar a constitucionalidade de norma frente à uma situação em concreto, fazendo-se, assim, o controle difuso. Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal tem a competência de Corte Constitucional, julgando ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, decidindo com eficácia geral e vinculante.

 

Pelo presente trabalho entende-se que o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo julgador administrativo é o difuso, conforme se verificará nas explanações do capitulo 5.

 

4.1.O controle de constitucionalidade como garantia da efetividade da Constituição

 

Conforme explicitado, o controle de constitucionalidade é o instrumento de validação da Constituição Federal, uma vez que, sem o mesmo, não haveria como garantir sua supremacia. É cediço que o legislador deve, ao criar a lei, atender e aplicar a Constituição. Contudo, em diversas situações, o controle de constitucionalidade é essencial para corrigir ou evitar algumas disparidades.

 

Acaso o controle de constitucionalidade não existisse, normas hierarquicamente inferiores ao texto constitucional poderiam contradizer os dispositivos da Constituição Federal e, pior ainda, poderiam permanecer em vigor. Tal situação transformaria a Lei Maior em uma carta de intenções totalmente inútil.

 

Aldo de Paula Júnior (2005, p. 22), ao discorrer acerca da necessidade de garantir a efetividade do texto constitucional, cita Kelsen, especificamente acerca das técnicas "que têm por objeto garantir a regularidade das funções estatais", onde "a anulação do ato inconstitucional é a que representa a principal e mais eficaz garantia da Constituição". Continuando:

 

A nulidade significa que um ato que pretende ser um ato jurídico, especialmente um ato estatal, não o é objetivamente por ser irregular, isto é, por não preencher os requisitos que uma norma jurídica de grau superior lhe prescreve. O ato nulo carece de antemão de todo e qualquer caráter jurídico, de sorte que não é necessário, para lhe retirar sua qualidade usurpada de ato jurídico, um outro ato jurídico. Se, em vez disso, tal ato fosse necessário, não estaríamos diante de uma nulidade, mas de uma anulabilidade. Todos, autoridades públicas e cidadão em geral, têm o direito de examinar em todas as circunstâncias a regularidade do ato nulo, de declará-lo irregular e de tratá-lo, em conseqüência, como não-válido, não-obrigatório. Somente na medida em que o direito positivo limite esse poder de examinar qualquer ato que pretenda ter o caráter de ato jurídico e de decidir sobre a sua regularidade, reservando-o sob condições precisas a certas instâncias determinadas, é que um ato que sofra de um vício jurídico qualquer pode não ser considerado a priori nulo, mas somente anulável. Na ausência de tal limitação, qualquer ato jurídico viciado deveria ser considerado nulo, isto é, como não sendo um ato jurídico. De fato, os diversos direitos positivos contêm restrições acentuadas ao poder que, em princípio, cabe de direito a qualquer um de tratar os atos irregulares como nulos. Em geral, os atos dos particulares e os atos das autoridades são tratados de forma diferente quanto a esse aspecto. Em linhas gerais, constata-se uma tendência a tratar os atos das autoridades públicas, inclusive os atos irregulares, como válidos e obrigatórios enquanto outro ato de outra autoridade não os faz desaparecer. A questão da regularidade ou da irregularidade dos atos das autoridades não deve ser decidida pura e simplesmente pelo cidadão ou pelo órgão estatal a que estes se dirigem pedindo obediência, mas pela própria autoridade que produziu o ato cuja regularidade é contestada, ou por uma outra autoridade cuja decisão é provocada por meio de um procedimento determinado.

 

O sistema brasileiro adota a nulidade dos atos inconstitucionais [18], contudo, os administrados não podem escusar-se de cumprir tais normas sem o amparo de uma outra. Como exemplo, podemos citar uma sentença em um caso concreto, ou acórdão do STF proferido em controle concentrado de constitucionalidade.

 

A afirmativa acima ressalta a presunção de legitimidade dos atos administrativos, sendo necessário ao administrado, uma vez que se sentir lesado em seus direitos, recorrer de alguma forma ao Estado, objetivando aferir uma "norma" que o autorize a descumprir o preceito dito inconstitucional, mas vigente aos demais.

 

É cediço e inteiramente pacífico, sobretudo após toda a análise realizada pelo presente estudo, que o Poder Judiciário pode, seja pelo controle difuso ou seja pelo controle concentrado, reconhecer os casos em que uma contestada norma é reconhecidamente incompatível com o texto constitucional. Nesse caso, a dita "norma inconstitucional" deixará de ser aplicada ao caso concreto ou retirada do sistema.

 

Entretanto, a matéria que interessa ao presente estudo reside na indagação acerca da competência da autoridade administrativa para exercer esta diretriz. A administração pública, órgão do Poder Executivo, tem competência para editar a chamada "norma" que autoriza a não-aplicação de lei supostamente inconstitucional a um caso concreto? Ou essa competência seria privativa do Poder Judiciário, estando a Administração impedida de realizar tal juízo?

 


5.A INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

 

Imagine-se a seguinte situação: um contribuinte é autuado por um agente fiscal e, entendendo ser indevida a exigência, ingressa com o competente recurso administrativo na tentativa de desfigurar a citada autuação. O contribuinte, como fundamento de sua defesa administrativa, alega ser inconstitucional a exigência fiscal, uma vez que seria totalmente inconstitucional a lei que serviu de base para o citado auto de infração.

 

Diante desta situação, entendendo-se que a única forma de desfigurar a autuação supostamente indevida seria analisando-se a alegada inconstitucionalidade, qual deveria ser a postura do julgador administrativo? Omitir-se ou realizar a função jurisdicional que lhe foi outorgada?

 

Imagine-se, então, uma segunda situação: o julgador administrativo, após toda a situação citada inicialmente, decide revestir-se do poder jurisdicional e julga improcedente a autuação fiscal, fundamentando seu julgamento na citada inconstitucionalidade da lei que fundamentou o auto de infração. Em seguida, em controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declara a constitucionalidade da dita lei. O que aconteceria com a decisão do julgador administrativo? Quais os efeitos oriundos aos administrados nestas situações?

 

Após a análise de todos os pontos citados no presente trabalho, passa-se a analisar estas indagações.

 

5.1.A atividade do julgador administrativo

 

A Constituição Federal utiliza-se da idéia de especialização de funções como forma de qualificar determinado órgão ou agente político, não significando que esta dita função lhe seja exclusiva ou privativa.

 

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim às assembléias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder. (SILVA, 2003, p. 109).

 

Tal idéia de especialização deve-se à Teoria da Separação de Poderes, idealizada por Montesquieu e explanada neste estudo, nos tópicos anteriores.

 

Montesquieu, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él, concibió su teoria de la separación de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que se lograria dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo lãs funciones estatales entre diferentes órganos constituídos por personas físicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se perfecciona hoy em dia com más transferências y hasta fractura del poder, como medio de preservar la libertad frente al poder. (GORDILLO, 2005, p. 29).

 

Em outras palavras, Montesquieu, partindo da hipótese de que todo homem que tem poder tende a abusar deste, concebeu a idéia da separação destes, e o presente estudo buscará como deve ser a atuação do julgador administrativo neste universo.

 

Neste sentido, conforme explanado nos tópicos anteriores, o princípio da tripartição dos poderes possui alguns contornos, inserindo-se, neste ponto, a atuação jurisdicional do Poder Executivo. Mais especificamente, como forma de se demonstrar as diversas exceções às funções privativas de cada Poder, cita-se a competência legislativa outorgada ao Presidente da República (medidas provisórias e leis delegadas, artigos 62 [19] e 68 [20], respectivamente, da Constituição Federal), a competência jurisdicional outorgada ao Senado Federal (artigo 52 [21], I, da Constituição Federal) e a competência legislativa e administrativa outorgada aos Tribunais (artigo 96 [22], I, Constituição Federal), demonstram estes contornos existente nesta teoria.

 

Dentro deste contexto, o processo administrativo surge como manifestação jurisdicional do Poder Executivo, uma vez que, por força do artigo 5º, LV, da Constituição Federal, são assegurados, aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Em outras palavras, a atividade do julgador administrativo é materialmente jurisdicional, mas organicamente administrativa.

 

Por todo o exposto, com vistas a compreender qual deverá ser o tratamento de possíveis inconstitucionalidades no âmbito dos julgamentos administrativos, é necessário classificar a decisão administrativa e seu processo de produção.

 

Aldo de Paula Junior (2005, p. 30) utiliza dois critérios para classificar a atividade dos julgadores administrativos, quais sejam: o subjetivo, referente à condição jurídica do julgador e o órgão ao qual este está subordinado; o objetivo, a função exercida pelo mesmo.

 

Pelo primeiro critério (subjetivo), o ato é preponderantemente administrativo, pois é produzido por um agente público do Poder Executivo que se encontra ligado a um órgão deste mesmo Poder. Pelo segundo critério (objetivo), o ato pode ser classificado como jurisdicional, uma vez que produzido no curso de um processo administrativo, devendo, portanto, obedecer ao princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, Constituição Federal).

 

O que se pretende demonstrar com esta explanação é que o ato do julgador administrativo, apesar de ser um ato comprovadamente exercido pelo Poder Executivo, é ato jurisdicional. Resta, portanto, provado que a função jurisdicional não é exclusiva e nem tampouco privativa do Poder Judiciário, estando o julgador administrativo totalmente sujeito aos preceitos constitucionais da atividade que exerce.

 

A necessidade de imparcialidade na aplicação do Direito ao caso concreto, assim como o atendimento aos princípios constitucionais já citados, caracteriza a decisão administrativa como função jurisdicional exercida pelo Poder Executivo.

 

É cediço, conforme o artigo 5º, XXXV [23], de nossa Lei Maior determina que somente o Poder Judiciário possui "a palavra final" nas questões que lhe são intentadas. Contudo, este fato não causa qualquer óbice aos argumentos aqui expostos, pois, conforme explanado, as decisões produzidas no processo administrativo possuem e mesma estrutura e devem atender aos mesmos princípios daquelas produzidas no processo judicial.

 

Vencidas estas indagações iniciais e já com o suporte de certeza de que o julgador administrativo deve aplicar o Direito com total imparcialidade, ainda restam alguns questionamentos, quais sejam: qual a extensão do Direito Positivo a ser aplicado pelo julgador administrativo? Os princípios constitucionais aqui delineados permitem que este julgador aplique o Direito de forma restrita?

 

5.2.O processo administrativo e o princípio da legalidade

 

Como forma de responder aos citados questionamentos, cumpre, primeiramente, analisar-se a relação entre a aplicabilidade do Direito pelo julgador administrativo e o princípio da legalidade, inerente à atuação da Administração Pública.

 

Os defensores da corrente que afirma que o julgador administrativo é incompetente para apreciar questões constitucionais, deixando de aplicar, por inconstitucionalidade, a norma que fundamenta o lançamento tributário impugnado, utilizam o princípio da legalidade como fundamento de sua teoria. Entendem estes que a administração pública está, pelo citado princípio, vinculada à aplicação das leis, sejam elas constitucionais ou não, somente podendo deixar de aplicar tais normas quando estas forem expurgadas do sistema, via controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Poder Judiciário. Por esta razão, em nenhuma hipótese, o julgador administrativo poderia aplicar diretamente a Constituição, nem fazer qualquer juízo de validade sobre a norma a ser aplicada.

 

Diante deste argumento, Aldo de Paula Júnior (2005, p. 33) cita Rui Medeiros, no que tange à aplicação do princípio da legalidade:

 

A rejeição de um poder de fiscalização da constitucionalidade das leis surge, assim, geralmente associada à idéia de que o princípio da estrita legalidade administrativa, ‘um dos esteios básicos do Estado de Direito’, determina que a Administração esteja, em regra, ‘imediatamente subordinada à lei, não podendo deixar de cumpri-la a pretexto de sua inconstitucionalidade’.

 

O princípio da legalidade é, aqui, utilizado numa acepção restrita. Como é sabido, no moderno Estado de Direito, ‘a idéia de subordinação à lei é completada pela idéia de subordinação ao Direito, no sentido de que não existe apenas um dever de obediência à lei, como lei ordinária, antes existe sobretudo um dever de obediência’ ao bloc legal. Daí que se fale também em princípio da juridicidade: a fórmula ‘princípio da juridicidade representa e descreve de modo mais exato a ligação entre a Administração e o Direito do que o tradicional princípio da legalidade’.

 

Esta citação levanta uma importante questão, contudo, impossível de ser respondida: a atenção irrestrita, quase religiosa, ao princípio da legalidade, utilizando-o como fundamento para não apreciar alegadas inconstitucionalidades, seria um avanço ao sistema republicano, um atraso ao Estado Democrático de Direito ou mera manobra de esquiva da administração pública?

 

Levando-se em consideração o que ainda resta de dignidade às nossas Instituições, acredita-se, infelizmente, se tratar de verdadeiro empecilho à evolução do Direito, o que, muitas vezes, é utilizado como instrumento de comodidade para que se evitem situações dissonantes. Por exemplo, o que aconteceria caso um julgador administrativo anulasse um lançamento fundamentado em lei que entende ser inconstitucional e que, após, é declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal? Este assunto será tratado no tópico seguinte ("O controle de constitucionalidade exercido fora do âmbito do Poder Judiciário").

 

Vê-se então a necessidade de entender qual seria o sentido de "lei" em relação ao princípio da legalidade. Sentido este contido expressamente no princípio da legalidade, elencado no artigo 37, caput¸ da Constituição Federal e também elencado no princípio da reserva legal (artigo 5º, II, Constituição Federal) ao dispor que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei".

 

O presente estudo objetiva demonstrar esse sentido de "lei" em seu aspecto material, interpretando-o de forma ampla. Ou seja, a lei não é apenas aquela em sentido formal, por exemplo, leis ordinárias e leis complementares. A lei, em sentido material, é toda manifestação do Direito, incluindo-se a Constituição Federal e as demais espécies legislativas existentes.

 

Aceitar a tese de que o sentido de lei deve ser utilizado restritamente às espécies formais, seria afrontar a própria Constituição. Esta teoria, por si só, já gera flagrante inconstitucionalidade. Veja-se que, admitindo-se que o sentido de lei é apenas o formal, a administração pública não estaria sujeita ao texto constitucional de forma direta. A Constituição Federal não poderia ser aplicada diretamente, sendo necessário que todos os princípios e disposições inerentes à Administração Pública, inclusive os basilares constantes no artigo 37, fossem repetidos em legislação infraconstitucional, como forma de vincular sua observância pelas autoridades administrativas. Vê-se que se trata de um imenso contra senso.

 

Portanto, a partir deste fundamento e utilizando-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a administração pública, por meio da aplicação ampla do princípio da legalidade, deve obedecer a todas as espécies legislativas dotadas de (a) autonomia em relação a outras normas, (b) generalidade e (c) abstração, incluindo-se nossa Carta Magna.

 

O julgador deve, portanto, analisar o caso concreto e a aplicação de todas as normas do Direito ao mesmo, inclusive e principalmente, o texto constitucional. Não há, sobremaneira, qualquer impedimento para que tal ato se realize. Pelo contrário, usurpar tal possibilidade do julgador administrativo seria retirar as características essenciais da função jurisdicional que este exerce, malferindo flagrantemente o Estado Democrático de Direito.

 

5.3.O controle de constitucionalidade exercido pelo agente fiscal

 

Pelos argumentos expostos, surge a indagação: pode todo e qualquer agente público deixar de aplicar norma inconstitucional por incompatibilidade com a Constituição Federal? O presente estudo defende que não, pois as funções do agente fiscal e do julgador administrativo são opostamente diferentes.

 

O argumento principal e essencial a esta questão reside na função exercida por cada um e, principalmente, em relação à parcialidade. O agente fiscal realiza função administrativa e, portanto, vinculada aos princípios do Direito Administrativo, como hierarquia e subordinação. O julgador administrativo realiza função jurisdicional e, para tanto, deve estar pautado principalmente na imparcialidade.

 

Em outras palavras, não cabe ao agente fiscal deixar de efetuar lançamento por entender ser a lei que o fundamentaria inconstitucional. Sua atividade é parcial e eminentemente vinculada às ordens de seu superior hierárquico. Por outro lado, o julgador administrativo, utilizando-se do princípio do devido processo legal, da legalidade em seu sentido amplo e de sua liberdade de convencimento, não está adstrito às hierarquias impostas aos demais agentes do Poder Executivo. Caso esta hierarquia se sobrepusesse ao processo administrativo, este se tornaria totalmente parcial, desfazendo-se por completo o sentido da função jurisdicional que exerce.

 

Este mesmo argumento foi utilizado pelo Ministro Moreira Alves, ao defender que o Presidente da República, como agente político que é, é subordinado diretamente às normas constitucionais, trecho do voto citado na obra de Aldo de Paula Junior (2005, p. 36):

 

Conforme norma constitucional expressa [...], o Presidente da República, no ato da posse, presta o compromisso de ‘cumprir a Constituição da República, observadas as suas leis’ [...]. Ora, o Presidente da República, que assumiu esse compromisso, quando na presença de conflito entre a lei e a Constituição, não tem opção: não se pode recusar a cumprir a Constituição.

 

Apresenta-se a objeção de que ao Presidente da República falta o poder de escolher entre a Constituição e a lei. Parece-me que assim não é. É verdade que, generalizada a tese, poderia haver abuso, mormente quando qualquer funcionário, igualmente, se julgasse com esse mesmo poder. Mas não há lugar para extensão [...] o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República. A este incumbe expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. O funcionário integra as forças da ação administrativa, mas o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República. Não se conclui que o Presidente da República possa declarar inconstitucional a lei. Não o pode fazer. Essa declaração, sabidamente, compete, nos termos da Constituição, tão-só ao Terceiro Poder, o Poder Judiciário. Mas, entre a ausência de poder para a declaração de inconstitucionalidade da lei e o dever de cumprir a lei inconstitucional, existe distinção fundamental. O Presidente da República, o Poder Executivo, não é obrigado a cumprir a lei inconstitucional. É claro que, uma vez que não tem o poder de declarar a inconstitucionalidade, corre o risco de, com o propósito de cumprir a Constituição, inobservar a lei, em caso em que ela deva ser observada. [24]

 

Somente a título de informação e como forma de evitar que o leitor do presente estudo possa se confundir com casos concretos, é válido ressaltar que há uma flagrante diferença entre anular o lançamento por estar "fundamentado em lei inconstitucional" e anular o lançamento por ter sido "realizado com atos inconstitucionais".

 

É pacífico que o julgador administrativo, ao analisar que em determinado caso concreto o agente fiscal agiu com flagrante inconstitucionalidade, poderá anular o lançamento realizado, por conta desta conduta. Tal fato nada tem a ver com anular o lançamento por estar fundamentado em norma inconstitucional, mesmo tendo o agente fiscal agido de forma inteiramente regular.

 

5.4.O controle de constitucionalidade exercido fora do âmbito do Poder Judiciário

 

Conforme inicialmente explanado nos tópicos anteriores, é necessário analisar as possibilidades de exercício do controle de constitucionalidade fora do âmbito do Poder Judiciário. Para tanto, passa-se a analisar cada situação elencada pela doutrina como sendo de "controle de constitucionalidade". Ressalta-se que a expressão "controle de constitucionalidade" é tomada em seu sentido amplo, como sendo toda verificação de compatibilidade de determinada norma com o texto constitucional. Destacam-se, portanto, as seguintes previsões constitucionais:

 

Artigo 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público...

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa...

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal...

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

[...]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

[...]

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;

V - o Governador de Estado;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

 

Verifica-se, portanto, e conforme já vastamente explanado, que o controle de constitucionalidade, em seu sentido amplo, não é exclusivo do Poder Judiciário, muito menos do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, em inúmeras situações, os demais Poderes poderão exercê-lo, dentro dos limites constitucionalmente previstos.

 

Ressalte-se que apenas o controle de constitucionalidade concentrado, conforme exposto no capítulo 4 do presente estudo, é que é privativo do Supremo Tribunal Federal.

 

Uma vez que se encontra verificada a possibilidade do exercício do controle de constitucionalidade pelos demais Poderes Republicanos, passa-se a analisar qual seria o fundamento para que o julgador administrativo o realize. Diante deste ponto, sabendo que o juiz de primeira instância é competente para realizar o controle difuso, qual seria o fundamento para o controle de constitucionalidade exercido pelo magistrado?

 

Entende-se, pelo presente trabalho, que o juiz de primeira instância deverá apreciar toda a matéria argüida pelas partes, uma vez que o processo judicial é pautado pelos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Há, no caso, o exercício do controle abstrato, aplicável ao caso concreto, sem qualquer ofensa à tripartição dos poderes.

 

Por este argumento, entende-se que o processo administrativo, uma vez que também é pautado pelo devido processo legal e pela ampla defesa, conforme expressa previsão constitucional, também deve realizar o controle abstrato de constitucionalidade. Em outras palavras, o julgador administrativo tem totais condições de analisar o caso concreto e deixar de aplicar determinada norma ao verificar que a mesma é inconstitucional.

 

Portanto, diante todo o exposto, á de se verificar que o julgador administrativo não pode menosprezar o texto constitucional sob o argumento de que lhe falta competência para analisar alegada inconstitucionalidade. O controle de constitucionalidade exercido, neste caso, não terá efeitos erga omnes, sendo aplicável, tão somente, ao caso em que a inconstitucionalidade é alegada, como forma de ampla defesa e, principalmente, legalidade em sentido amplo.

 

Deixar de analisar alegada inconstitucionalidade é privilegiar o menor pelo maior, é dar vigência à norma hierarquicamente inferior, sob o pálio argumento de que seus atos estão adstritos à lei, quando, na verdade, estão adstritos em primeiro plano à Lei Maior.

 

5.5.A decisão que não aprecia matéria constitucional (o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa)

 

Pelo motivo citado no tópico anterior, é essencial analisarmos quais as inconstitucionalidades presentes em decisão administrativa que não aprecia matéria constitucional. Além disso, é necessário analisar a situação em que a decisão aprecia matéria, entendendo-a inconstitucional e, após, a mesma é declarada constitucional em controle concentrado de constitucionalidade.

 

Em primeiro lugar, vê-se que há um flagrante contra senso ao se falar em decisão que não aprecia inconstitucionalidade. Decisão que não observa aspectos de constitucionalidade já é inconstitucional por si só.

 

Na prática, o problema é bem mais grave. O que acontece com decisão que não aprecia matéria constitucional? Se o contribuinte, no processo administrativo oriundo da autuação fiscal que sofreu, processo este pautado pelo princípio constitucional da ampla defesa, alega, em sua defesa, matéria constitucional, qual o desfecho a ser dado ao caso concreto?

 

Duas são as possibilidades: o processo administrativo ficará "sobrestado" e, a partir daí a administração pública deveria recorrer ao Poder Judiciário para que se resolva a "pendência de constitucionalidade"; ou, o que real e infelizmente acontece hoje, é negado provimento à defesa do contribuinte, dando plena eficácia à autuação e incorrendo o contribuinte em inscrição do débito junto à dívida ativa, para futura execução fiscal.

 

Permita-se a comparação com o processo civil. É o mesmo que o Autor ingressar com Ação de Cobrança, ter a ação extinta sem julgamento de mérito e, com este julgamento, intentar a antiga [25] Ação de Execução.

 

Do mesmo modo, utiliza-se uma situação esdrúxula como ilustração e pergunta-se: caso a União fosse autuada por débitos de IPVA de seus automóveis e intentasse defesa administrativa alegando sua imunidade, matéria sabidamente constitucional, o que ocorreria com esta autuação? Se o tratamento for o mesmo adotado aos contribuintes comuns, a defesa da União deve ser desconsiderada e a União Federal seria inscrita na Dívida Ativa do Estado, por débitos de IPVA. Daí, ter-se-ia a interessante execução fiscal: União Federal versus Estado do Ceará.

 

Vê-se, portanto, que a ampla defesa é princípio latente e essencial ao processo administrativo. Ampla defesa em sentido amplo e, inclusive constitucional. Deixar de apreciar matéria constitucional é malferir o próprio Estado Democrático de Direito, deixando o contribuinte à mercê de situações totalmente descabidas, quando sua defesa deveria ser amplamente considerada.

 

Do mesmo modo, analisar matéria constitucional em sede de processo administrativo não acarreta em qualquer tipo de prejuízo à Administração Pública. Pelo contrário, o Estado Democrático de Direito fica resguardado, uma vez que se está aplicando o texto constitucional. Mas, como contraponto, pode-se verificar a situação em que o julgador administrativo considera os argumentos constitucionais em seu julgado, anula a autuação fiscal por inconstitucionalidade da lei que a fundamenta e, após, o Supremo Tribunal Federal declara a constitucionalidade da lei em questão, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

 

Neste caso, seria necessário analisar, principalmente, os efeitos declarados pelo Supremo Tribunal Federal, pois, caso estes sejam ex nunc (a partir da decisão em diante), não há qualquer problema à decisão administrativa prolatada. Por outro lado, caso estes efeitos sejam ex tunc (retroativos), a Administração Pública poderia buscar a repetição da ação fiscal, acaso o débito não estivesse decaído.

 

O que se pretende demonstrar é que, assim como no controle difuso de constitucionalidade exercido pelo magistrado de primeira instância ou pelos Tribunais de segunda instância, o julgador administrativo ou os Tribunais de recursos administrativos também podem exercê-lo, sob as mesmas condições e efeitos elencadas ao Poder Judiciário, uma vez que estes processos (judicial e administrativo) são regidos pelos mesmos princípios constitucionais.

 


6.CONCLUSÃO

Após toda a explanação realizada no presente estudo, vê-se que o conflito existente acerca do tema ainda não se encontra totalmente superado. Isto se dá pelos fortes argumentos que ambas as correntes possuem, mormente à interpretação do texto constitucional e seus princípios.

 

Conforme foi demonstrado, todo o conflito reside, principalmente, na interpretação do Princípio Republicano, base do Estado Democrático de Direito e responsável pela tripartição dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).

 

Entretanto, de acordo com as conclusões deste trabalho, o Princípio Republicano não enseja a total tripartição do poder governamental, visto que cada um desses Poderes possui alguns pontos de interseção com os demais, como forma, inclusive, de garantir a autonomia dos mesmos. Sendo assim, a própria Constituição Federal, ao passo em que determina expressamente a separação dos Poderes, elenca, a cada um, as situações em que deverá exercer funções distintas daquelas de maior característica.

 

Por este motivo, concluiu-se que o controle de constitucionalidade não é tarefa privativa do Poder Judiciário, sendo exercido por todos os Poderes, cada um dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos. Do mesmo modo, viu-se que o controle de constitucionalidade é método essencial à manutenção do Estado Democrático de Direito, pois, apesar de o sistema brasileiro adotar a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais, os administrados somente podem furtar-se de cumprir as leis com o amparo de outra norma (uma decisão judicial ou administrativa, por exemplo).

 

A partir desta premissa, concluiu-se que o julgador administrativo possui ampla capacidade, constitucionalmente fundamentada, de exercer o controle de constitucionalidade, controle este que deve ser exercido de modo difuso, ou seja, aplicado a casos específicos, e jamais com efeitos erga omnes, pois, por outro lado, esta é uma atribuição privativa do Supremo Tribunal Federal.

 

Tal exercício do julgador administrativo não ofende, de nenhuma maneira, a tripartição dos Poderes governamentais, visto que o processo administrativo é constitucionalmente fundamentado pelo princípio do devido processo legal, contraditório e, principalmente, ampla defesa. Por este motivo, o administrado possui o direito constitucional de argüir, em seu favor, qualquer que seja a matéria, incluindo-se as de ordem constitucional.

 

Pelo mesmo motivo, não há de se falar em princípio da legalidade como fundamento para que não se apreciem matérias constitucionais em sede de julgamento administrativo. Pelo contrário, o julgador administrativo, uma vez pautado pelo princípio da ampla defesa, deverá interpretar o princípio da legalidade em seu sentido amplo e material, uma vez que a aplicação de lei, qualquer que seja ela, é a aplicação da própria Constituição Federal, fundamento de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Em outras palavras, o princípio da legalidade em seu sentido material engloba todas as espécies legislativas, principalmente a Constituição Federal.

 

Contudo, apesar destas afirmações, concluiu-se também que o controle administrativo de constitucionalidade não pode ser exercido por qualquer agente público, uma vez que somente aqueles incumbidos de exercer a função jurisdicional é que estão pautados para tanto (julgadores administrativos e Tribunais de Recursos administrativos).

 

Deste modo, concluindo o pronto principal do presente trabalho, vislumbrou-se que é possível e, principalmente, necessário, que o julgador administrativo analise as questões constitucionais alegadas pelos administrados, pois, somente assim, estará atendendo a todos os princípios constitucionais que fundamentam o processo administrativo (devido processo legal, contraditório e ampla defesa) e as decisões oriundas deste.

 

Caso contrário, a decisão proferida sem análise de alegadas inconstitucionalidades é omissa e, pior ainda, imputa ao administrado o ônus da cobrança (inscrição em dívida ativa e execução fiscal) sem ao menos decidir o mérito por este questionado. A Administração Pública deveria, na pior das hipóteses, sobrestar o processo administrativo e socorrer-se do Poder Judiciário para que se resolvesse a questão, uma vez que entende não ser competente para dirimir inconstitucionalidades.

 

O presente trabalho não coaduna com este entendimento e conclui que é possível aos julgadores administrativos, dentro da mais inteira constitucionalidade, adentrar o mérito de questões constitucionais, deixando de aplicar, quando for o caso, a lei inconstitucional, e anulando, consequentemente, a autuação fiscal oriunda do mesmo.

 


REFERÊNCIAS

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CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

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PAULA JR., Aldo de. Processo Administrativo Tributário Federal e Estadual. São Paulo: MP, 2005.

LIMA, George Marmelstein. As funções dos princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em:

NOGUEIRA, Alberto. O devido processo legal tributário, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Da organização do Estado, dos poderes e histórico das constituições. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

RODRIGUES, Daniel Costa. Segurança constitucional tributária no sistema positivo brasileiro. São Paulo: De Direito, 1997.


NOTAS

01 "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de ofício ou especial, fica vedado à Câmara Superior de Recursos Fiscais afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor."

02 QUESTÃO de Ordem no Proc. nº DRT 10 nº 2123/93, rel. Adhemir Ramos da Silva. Câmaras Reunidas. Boletim III, ano XXIII, edição Extra, nº II, fev. 1996.

03 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]".

04 "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar as hipóteses em que a administração pública federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa:

I – abster-se de constituí-los;

II – retificar o seu valor ou declará-los extintos, de ofício, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa;

III – formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais."

05 "LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

06 Quando as decisões a que se refere o artigo anterior forem contrárias, no todo ou em parte, à Fazenda Estadual, deverá o julgador de primeira instância interpor recurso de ofício para o Conselho de Recursos Tributários, observando o disposto no artigo 68 deste Decreto, inclusive em procedimento especial de restituição, nos casos de deferimento no todo ou em parte da restituição pleiteada.

07 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]".

08 "Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais."

09 "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."

10 "Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."

11 "Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;"

12 "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

I processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;"

13 "Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto."

14 "Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação."

15 "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público."

16 "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

[...]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. 

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros."

17 "Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

[...]

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias."

18 "A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração" (ADI nº 2/DF, Rel. Min. Paulo Brossard. STF. Tribunal Pleno. DJU 21.11.1997. Ementário nº 1892-01/1).

19 "Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional."

20 "Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional."

21 "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;"

22 "Art. 96. Compete privativamente:

I - aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correcional respectiva;

c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;

d) propor a criação de novas varas judiciárias;

e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;

f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;"

23 "XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

24 Trecho do voto do Min. Moreira Alves proferido na RP nº 980/SP, relator o próprio Min. Moréia Alves. RTJ 96/496-513.

25 Faz-se a ressalva de "antiga" por ter sido o processo civil modificado e, como se sabe, hoje o procedimento se dá por meio de "cumprimento de sentença", conforme as disposições do Código de Processo Civil.



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