J. E. Carreira Alvim, doutor em direito pela UFMG e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, advogada cível, criminal e previdenciarista no Rio de Janeiro (coautores); com a colaboração de Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, especialista em Previdência Social.
SUMÁRIO - 1 Considerações prévias. 2 Irrepetibilidade de valores recebidos da previdência social. 3 Irrepetibilidade de benefício previdenciário no Superior Tribunal de Justiça. 3.1 Irrepetibilidade de valores recebidos como prestação assistencial. 4 Irrepetibilidade de benefício previdenciário no Supremo Tribunal Federal. 5 Revés da irrepetibilidade de benefício previdenciário no STJ. 6 Sistema periférico processual socorre a “irrepetibilidade” de alimentos, vedando a compensação pelo INSS. 7 Irrepetibilidade de valores alimentares na doutrina. 8 Distinguishing na irrepetibilidade de benefício previdenciário. 9 Cobrança judicial de benefício previdenciário indevidamente pago. 10 Miragem jurisprudencial e sucumbência induzida. 11 Conclusão.
1 Considerações prévias
Um dos temas mais polêmicos, na passagem dos séculos, tem sido a discussão doutrinária e jurisprudencial que se trava em torno da irrepetibilidade de valores recebidos da previdência social, por aposentados e pensionistas, que, tendo obtido a tutela antecipada (de proventos, pensões ou outros benefícios), mediante decisão provisória ou na sentença, na linha da jurisprudência então dominante nos tribunais regionais federais e no Superior Tribunal de Justiça, viram-se, de uma hora para outra, reféns da autarquia previdenciária, em razão da reviravolta da jurisprudência do STJ, a partir do REsp 1.401.560/MT.
2 Irrepetibilidade de valores recebidos da previdência social
Tendo em vista a natureza e os contornos especiais da lide previdenciária, a doutrina tem entendido que “não se deve exigir a restituição dos valores que foram recebidos de boa-fé pelo beneficiário da previdência social em decorrente de ordem judicial”.1
A tese sustentada pela autarquia previdenciária (INSS), em favor da devolução das quantias recebidas pelo beneficiário da decisão judicial busca assento no art. 115, II da Lei 8.213/91, segundo o qual, dentre outras hipóteses: “Podem ser descontados dos benefícios: II – pagamento indevido de benefício além do devido”; entendendo a maioria dos operadores do direito, advogados previdenciários ou previdenciaristas, que no caso não se trata de “pagamento indevido”, porquanto feito com base numa determinação judicial.
A questão é controversa, e não se pacificará enquanto a orientação não vier a prevalecer na mais elevada instância judiciária do País (STF), na definição de questão constitucional, que tem se debruçado sobre o tema.
3 Irrepetibilidade de benefício previdenciário no Superior Tribunal de Justiça
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se, originariamente, o entendimento no sentido da impossibilidade de devolução dos proventos recebidos a título de benefício previdenciário, devido ao seu caráter alimentar, aplicando nesse caso o princípio da “irrepetibilidade dos alimentos”.
Neste sentido, o aresto infra:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DE SEGURADO. FILHA MAIORDE 21 ANOS DE IDADE. PERDA DA QUALIDADE DE BENEFICIÁRIA. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, ao analisar os embargos declaratórios do INSS, apreciou todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. Ademais, não há confundir decisão contrária ao interesse da parte com a falta de pronunciamento do órgão julgador.
2. É cediço que a concessão de benefício previdenciário rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Na esteira desse raciocínio, vê-se que o fato gerador para a concessão da pensão por morte é o óbito do segurado, instituidor do benefício.
3. O art. 16 da Lei 8.213/91, em sua redação original, não admite, como beneficiários, na condição de dependentes de segurado, indivíduos maiores de 21 anos e menores de 60 anos, exceto se comprovadamente inválidos.
4. Não há falar, portanto, em restabelecimento da pensão por morte à beneficiária, maior de 21 anos e não-inválida, uma vez que, diante da taxatividade do diploma legal citado, não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Parlamento.
5. A Terceira Seção desta Corte, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução, em razão do caráter alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário. Aplica-se, in casu, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.” (REsp 771.993/RS)
Nessa mesma linha, seguiram-se os julgamentos sobre o mesmo tema no AgRg no AG 1421204/RN;2 no AgRg no AREsp 22854/PR;3 no AgRg no Ag 1249809/RS),4 seguindo antiga tradição e clássica posição da jurisprudência em favor do direito previdenciário dos aposentados e pensionistas e outros beneficiários da previdência social, como é da natureza do INSS, que estruturado e concebido para tutelar os direitos e interesses dos beneficiários da previdência social, acabou por se notabilizar mais pela defesa dos interesses, nem sempre legítimos, mas financeiros, da autarquia previdenciária,.
3.1 Irrepetibilidade de valores recebidos como prestação assistencial
Sobre a irrepetibilidade de valores previdenciários, o TRF-3 pôs o dedo na ferida, ao decidir (APREEX 0005906-07.2012.4.03.6183/SP)5 que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos, como resultou do REsp 1.401.560/MT; mas não se encontra abrangida por esse precedente a hipótese de devolução de prestações de natureza assistencial. Assim decidindo, porém, acendeu uma vela a Deus e outra ao diabo, pois, embora tenha garantido aos beneficiários do direito de não restituir à autarquia as prestações de natureza assistencial (Lei 8.742/93: art. 20, caput),6 reafirmou o direito do INSS, de haver a repetição do que houver pago a título de outros benefícios previdenciários.
Nessa oportunidade, acrescentou que, apesar de não ter a devolução sido determinada expressamente pela sentença, a cobrança é possível, porque decorre de lei, e não depende de nova decisão judicial, por se tratar de efeito anexo (rectius, secundários) da sentença.
4 Irrepetibilidade de benefício previdenciário no Supremo Tribunal Federal
Provocado a se manifestar sobre o tema da “irrepetibilidade de benefício previdenciário”, o Supremo Tribunal Federal alinhou-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, favorável à pretensão do beneficiário da previdência social, como se vê dos arestos infra:
EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar.
Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos.
Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 734199/RS).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO A MAIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO AO INSS. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSILIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1. A violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário.
2. O princípio da reserva de plenário não resta violado, nas hipóteses em que a norma em comento (art. 115 da Lei 8.213/91) não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo, vale dizer: a controvérsia foi resolvida com fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem a norma infraconstitucional que disciplina a espécie. Precedentes: AI 808.263-AgR [...]; Rcl. 6944, Pleno [...] RE 597.467-AgR [...]; AI 818.260-AgR [...].
3. In casu, o acórdão recorrido assentou:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COBRANÇA DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores recebidos indevidamente pelo segurado, a título de 516.594.279-8 7 aposentadoria por tempo de contribuição.”
4. Agravo regimental desprovido. (STF: AI 849529 AgR/SC)
5 Revés da irrepetibilidade de benefício previdenciário no STJ
A orientação jurisprudencial sobre a irrepetibilidade de benefício previdenciário, que era pacífica no STJ, veio a sofrer um revés, verdadeira marcha à ré na tutela dos direitos previdenciários e na segurança jurídica que deveria nortear suas decisões, quando esse tribunal, equivocadamente, mudou de lado (posição) --, o que não é incomum nesse sodalício --, pondo-se em flagrante descompasso com a jurisprudência assentada pelo STF em mais de uma oportunidade.
Para quem acompanha as atividades do STJ e do STF não se espanta com essa decisão, porque, o que se tem verificado, na prática, é que, sempre que o STJ procede ao acertamento de determinada tese jurídica, o STF faz exatamente o contrário, do que seria exemplo o conteúdo do direito adquirido em que a suprema corte entendia ser infraconstitucional e o tribunal superior ser de índole constitucional, até que este veio a alinhar-se ao entendimento daquela, no EREsp 1182987/SP.7
Depois de décadas de entendimento favorável à irrepetibilidade de valores percebidos por força de decisão judicial, essa orientação sofreu um revés no STJ, o que não é raro acontecer com a alteração da sua composição com a saída de uns de seus integrantes e o ingresso de outros, porquanto, no Brasil, muitos julgadores se mostram recalcitrantes em seguir a orientação, mais sensata e razoável, da doutrina dominante, preferindo fazer com que esta siga a reboco da jurisprudência.
É a seguinte a ementa do acórdão proferido pelo STJ no REsp 1.401.560/MT, que tanta dor de cabeça vem causando aos desvalidos da previdência social:
“PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC/15: art. 1.036]: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido.”
O argumento de que o beneficiário da previdência social “confiou no juiz” ignorando “o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária” peca pela inconsistência, porquanto, em sede de Juizados Especiais Federais, por exemplo, a parte não postula necessariamente por intermédio de advogado, além do que, nessa esfera, a tutela antecipada, excepcionalmente, pode ser concedida até mesmo de ofício, ao largo de pedido do interessado. Aliás, dispõe o art. 4º da Lei 10.259/99, que institui os Juizados Especiais Federais, que o juiz poderá, de ofício, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação, medidas essas que, por compreensão analógica, alcança também a tutela antecipada.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a admissibilidade da concessão da tutela antecipada de ofício resulta a estrutura do próprio sistema, porquanto, podendo a parte postular, por si mesma, a tutela do seu próprio direito (material), com a dispensa de representação judicial por advogado, não tem ela o dever de saber como funciona o sistema das tutelas de urgência e as condições em que possam ser concedidas.
O STJ já se posicionou sobre esse tema, admitindo a concessão de tutela antecipada de ofício, confirmando acórdão que determinara, de ofício, a imediata implantação de benefício previdenciário (REsp 1.309.137/MG).
A propósito, o FONAJEF8 expediu a Súmula 86, com o seguinte enunciado:
“Enunciado nº 86 – A tutela de urgência em sede de turmas recursais pode ser deferida de oficio”
Essa é uma distinção (distinguishing), que deve ser feita no julgamento de eventual Incidente de Repetição de Recurso Repetitivo (IRDR), versando a irrepetibilidade de vencimentos recebidos pelos beneficiários da previdência social por força de liminar concedida, e, posteriormente, revogada, ou de liminar concedida com a posterior improcedência da ação.
Sensatez e a razoabilidade, contudo, não faltaram quando do julgamento do REsp 1.401.560/MT, tendo havido um voto, que, apesar de “vencido”, merece transcrição, pela força do seu argumento, que deveria ter prevalecido a bem de uma justiça efetivamente justa:
(Voto vencido) (Min. Sérgio Kukina)
"[...] o princípio da irrepetibilidade tem sido aplicado nesta Corte com fundamento no caráter alimentar da prestação e na boa-fé do beneficiário, na medida em que, ao se valer do direito de ação para postular benefício previdenciário, o segurado/assistido, hipossuficiente, nada mais almeja senão o cumprimento das disposições legais que atribuem à Previdência Social o objetivo de lhe assegurar os meios indispensáveis à manutenção.
Assim, ao se deparar com uma decisão concessiva da antecipação da tutela, o beneficiário deposita a sua firme confiança na legitimidade da prestação, porquanto amparada em decisão judicial favorável ao seu pleito (boa-fé subjetiva), e, ainda que não desconheça a precariedade do decisum, detém a justa expectativa de que se o magistrado, conhecedor do direito, identificou a presença dos requisitos necessários ao deferimento da antecipação, a cassação dessa decisão traria como consequência a tão só suspensão/cancelamento da respectiva parcela paga a título de benefício (boa-fé objetiva), mas não a obrigatoriedade de devolução de valores anteriormente (indevidamente) recebidos, porquanto a sua condição de hipossuficiência, professada na Lei de Benefícios, impede a restituição das parcelas que, por serem de cunho alimentar, são de fruição imediata.
Portanto, a justa expectativa não surge da ausência de conhecimento da norma processual mas sim por crer o beneficiário que o magistrado, ao deferir a antecipação da tutela, não lhe estaria sujeitando à devolução de valores, porquanto a norma previdenciária não contempla especificamente tal exigência, primando, antes, pela observância dos seus fins sociais".
Em decorrência dessa decisão, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), embalada pelo equívoco, cancelou a Súmula 51, que dispunha que: "Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento".
Para dar suporte ao cancelamento dessa Súmula, considerou o STJ que o STF (ARE-RG 722421/MG)9 já se pronunciara no sentido de que “não existe repercussão geral quando a matéria versar sobre a possibilidade de devolução de valores recebidos em virtude de tutela antecipada posteriormente revogada (Tema nº 799), considerando-se que a solução da controvérsia envolve o exame de legislação infraconstitucional, a configurar apenas ofensa indireta ou reflexa ao texto constitucional”.
5. 1. Recomendável modulação de efeitos do acórdão
A modulação de efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal de uma decisão (julgamento), ou seja, limitar a sua eficácia retroativa, determinando que produza efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos).
A solução mais razoável, no caso dos recebimentos previdenciários considerados indevidos pelo STJ --, e mais ajustado também ao bom senso, que deveria ser uma qualidade inata em qualquer ministro de tribunal superior --, teria sido aplicar a esse julgamento a modulação de efeitos, no interesse social e no da segurança jurídica, como fez, aliás, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ,10 com base no art. 927, § 3º do CPC, de modo que, “quem recebeu, recebeu, e quem não recebeu não receberá”.
Nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...]
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
6 Sistema periférico processual socorre a “irrepetibilidade” de alimentos, vedando a compensação pelo INSS
Registramos alhures,11 que, a latere dos sistemas processuais dos macroprocessos (os codificados: civil, penal etc.) e dos microprocessos (os dos Juizados Especiais), vicejam o que chamamos de sistemas processuais periféricos, verdadeiros ordenamentos jurídicos diferenciados, como o mandado de segurança (Lei 12.016/09), o mandado de injunção (Lei 13.300/16), o habeas data (Lei 9.507/97) e, também, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a ação civil pública (Lei 7.345/85), a ação popular (Lei 4.717/65), a ação de execução fiscal (Lei 6.830/80), a ação de alimentos (Lei 5.478/68); o próprio Código Civil (Lei 10.406/02); e no, que tange às regras processuais, a lei dos benefícios da previdência social (Lei 8.213/91) e toda a legislação previdenciária correlata.
Registramos, também, que esses sistemas funcionam, interligadamente, como verdadeiros vasos comunicantes, de modo que, na eventualidade de lacuna no sistema processual, o processo civil socorre o processo dos Juizados Especiais e cada um dos processos “diferenciados”; o processo dos Juizados Especiais socorre o processo civil e cada um dos processos “diferenciados”; e cada um dos processos diferenciados socorre o processo civil e o processo dos Juizados Especiais. Tanto assim é que a Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos), integrante do sistema periférico, manda, no seu art. 13, que suas disposições se apliquem igualmente, no que couber, às ações ordinárias (rectius, comuns) do CPC; o art. 362 do CPP (macrossistema) manda aplicar à citação do réu com hora certa o Código de Processo Civil (outro macrossistema); e o § 1º do art. 8º da CLT afirma que “o direito comum (CPC, um macrossistema) será fonte subsidiária do direito do trabalho” (macrossistema).
Como dissemos anteriormente, e voltamos a dizer, é ineficaz a lei ordinária determinar que essa ou aquela norma (do microssistema ou do sistema periférico) não se aplica a essa ou àquela hipótese (do macro ou do microssistema), porque a questão se liga aos sistemas de princípios, e os princípios estão acima das leis, albergados pela Constituição.
Posto isso, como deve o ordenamento jurídico processual se comportar em face da irrepetibilidade dos benefícios previdenciários, quando venha o beneficiário da previdência social a ter cassada uma decisão liminar ou julgada improcedente uma ação em que tenha havido o adiantamento liminar do benefício?
Consultando o macrossistema processual (processo civil, penal, trabalhista), vê-se que ele não contempla a questão da irrepetibilidade de uma vantagem auferida por decisão judicial, que não vem contemplada também pelos microssistemas processuais (Juizados Especiais Federais), pelo que o exegeta e aplicador do direito, que na esfera jurisdicional é o juiz, é direcionado para um dos componentes do sistema periférico, que, nesse caso é o Código Civil, o qual dispõe no seu art. 1.707 que:
“Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.
Se o crédito de alimentos não pode ser objeto de compensação --, que não deixa de ser um “crédito” pelo fato de ter sido considerado indevido --, o que o INSS vem fazendo, com apoio na jurisprudência do STJ, é exatamente isso: começa a proceder, nas quantias a receber do Instituto (proventos, pensão, auxílio etc.), uma compensação parcial (mensal), geralmente no percentual de, no máximo, trinta por cento (30%), afrontando abertamente o disposto no art. 1.707 do Código Civil, que se aplica ao direito previdenciário, por se enquadrar esse Código, enquanto sistema periférico, no macrossistema do processo civil.
Decidiu o TRF-3 (APREEX 0005906-07.2012.4.03.6183/SP),12 ao enfrentar o tema da repetição de valores previdenciários considerados indevidos, que os débitos decorrentes de decisões judiciais provisórias posteriormente revogadas podem ser cobrados, mas não administrativamente pelo INSS – a compensação é uma forma de cobrança administrativa --, precisando esses débitos de cobrança em juízo, mas não por meio de execução fiscal nem de nova ação de conhecimento; bastando a liquidação do valor a ser reposto, com sua liquidação nos próprios autos em que tratada a questão de mérito; evidentemente, acrescento eu, garantindo-se ao beneficiário o contraditório (impugnação), decorrente do devido processo legal.
Nos componentes do macrocosmo processual (macrossistemas, microssistemas e sistemas periféricos), não se contém nenhuma norma expressa que consagre a irrepetibilidade dos alimentos, ou de qualquer outra verba de caráter alimentar, incluídas as de ordem previdenciária; mas nos sistemas periféricos, sim, mais precisamente, no art. 1.707 do Código Civil, que para essa finalidade é atuado perifericamente no julgamento da causa.13
7 Irrepetibilidade de valores alimentares na doutrina
Na doutrina, leciona Maria Berenice Dias14 que:
“Talvez um dos mais salientes princípios que regem o tema dos alimentos seja o da irrepetibilidade. Como se trata de verba que serve para garantir a vida, destina-se à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência. Assim, inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil sustenta-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador não se preocupou sequer em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando do ordenamento jurídico”.
8 Distinguishing na irrepetibilidade de benefício previdenciário
A propósito da devolução de valores de benefício recebida por força de decisão judicial (tutela antecipada ou sentença final, acórdão ou decisão monocrática do tribunal), Alan da Costa Macedo, em artigo sobre o tema,15 faz a defesa da tese da irrepetibilidade dos valores recebidos, com base, dentre outros, nos seguintes fundamentos:
“[...] Sabemos que o tema dos recursos repetitivos acaba por confundir-se com a técnica de aplicação dos precedentes. Firmado um precedente, este acaba por ser seguido nos casos similares ou que se identifiquem com a mesma tese estabelecida.
Ocorre que se o caso posterior for diverso daquele retratado no precedente e tiver peculiaridades que lhes são próprias, que reclamam novas valorações hermenêuticas, estará aberto o caminho para que o órgão jurisdicional afirme não haver precedente, por se tratar de novo caso, ainda não examinado pelos Tribunais firmadores da tese invocada.
Haverá, nesse caso, o que chamamos de distinguishing, a afastar a aplicação do precedente ou da tese firmada naquele. O precedente pode, enfim, ser afastado ou mesmo mitigado, se o novo caso que se apresenta contém uma particularidade que merece novo tratamento ou solução diversa.
Uma das questões que vão, certamente, provocar as manifestações em “distinguishing” é o fato de , em alguns casos, não remanescer qualquer benefício previdenciário após a cessação daquele considerado indevido por força de tutela antecipada revogada. Terão, os beneficiários, a mesma obrigação de devolver? Como e com o que devolverão se muitos deles não tem nem mesmo o bem de família (impenhorável)?
Estamos certos que, apesar de sabermos das recentes decisões do STF inadmitindo Recurso Extraordinário sobre o tema, sob o argumento de que a matéria é infraconstitucional, outros argumentos de ordem Constitucional podem ser utilizados pelos advogados do país a tentar a mudança de entendimento da Corte Suprema e a reapreciação da matéria. Até por que a execução dos valores devidos necessitará do transito em julgado da decisão que declarou o dever de devolução ou o direito do INSS de cobrá-lo.
O próprio Supremo Tribunal Federal por diversas vezes recorreu ao distinguish, até mesmo para afastar a incidência de sua própria súmula. [...]”
Particularmente, não vemos razão para que a questão relativa à irrepetibilidade (ou repetibilidade) dos valores recebidos por beneficiários da previdência social, não chegue ao Supremo Tribunal Federal, desde que um hábil advogado consiga enquadrar a decisão no caso concreto numa das hipóteses previstas no art. 102, I a IV 16 da Constituição; mesmo porque, como costumo dizer: “Quando o juiz quer, quer, e quando não quer, não quer e ponto final”; e, num desses eventuais recursos extraordinários, os atuais ministros da Suprema Corte podem querer, na certeza de que um dia serão, tanto quanto os atuais desvalidos da previdência social, um aposentado.
9 Cobrança judicial de benefício previdenciário indevidamente pago
Recentemente, tem-se propagado diversas ações de execução fiscal do INSS contra os beneficiários da previdência social (aposentados e pensionistas), que tiveram reformada a decisão de tutela antecipada ou julgada improcedente a ação previdenciária, com decisão antecipatória liminar, o que tem provocado um verdadeiro tsunami nas suas parcas finanças.17
Ainda que fosse possível a repetição de benefício previdenciário, havido por força de tutela antecipada ou de sentença reformada, a forma de cobrança dessa verba não poderia ser feita a título de compensação, administrativamente, em virtude da vedação imposta pelo art. 1.707 do Código Civil, nem mediante execução fiscal, porquanto inexiste na Lei 8.213/91 nada de semelhante ao disposto na Lei 8.112/90 (art. 47, parágrafo único), que autoriza, no caso da não quitação do débito pelo servidor, a sua inscrição em dívida ativa.
Em se tratando de prestação de caráter alimentar, é incabível falar-se em benefício previdenciário indevido, porque, até que a decisão concessória perca a sua eficácia --, por ter sido a liminar cassada ou a ação sido julgada improcedente --, o que se tem, como realidade jurídica, são prestações devidas, em caráter temporário e temporal, mas devidas, e que apenas se tornam indevidas para o futuro, mas, nesse caso, o pagamento cessa, nada havendo a ser repetido (cobrado).
Mas, mesmo em se tratando de valores indevidamente recebidos pelo beneficiário da previdência social, tem o STJ decidido que:
“2. À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário, previsto no art. 115, II da Lei 8.213/91, que devem submeter-se à ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil.” (REsp 1.350.804/PR).18
“1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a Execução Fiscal não é o meio adequado para cobrança de benefícios previdenciários pagos indevidamente, pois o valor respectivo não assume a natureza de crédito tributário e não permite sua inscrição em dívida ativa.” (AgRg no AREsp 134.981/AM).
10 Miragem jurisprudencial e sucumbência induzida
No fundo, os beneficiários da previdência social, que estão sendo cobrados pelo INSS, em função de valores recebidos a título de tutela antecipada, ou de liminar em ação previdenciária julgada improcedente, foram vítimas de verdadeira “miragem” jurisprudencial, pois somente se dispuseram a pleitear a concessão da tutela antecipada, nas circunstâncias em que a pleitearam, porque a jurisprudência que se formara no Superior Tribunal de Justiça lhes era majoritariamente favorável, consolidada no sentido de que, em razão da sua natureza alimentar, os valores recebidos a título de benefício previdenciário eram “irrepetíveis”; não sendo justo nem équo que uma reviravolta na orientação dessa corte superior os exponha ao sacrifício de ter de devolver valores recebidos de boa-fé, quando os seus benefícios (proventos, pensões, auxílios etc.) não são suficientes nem para manter a sua sobrevivência.
A nosso ver, o que está acontecendo com os aposentados e pensionistas da previdência social é também um típico caso de sucumbência induzida por uma jurisprudência então majoritária, pelo que não tem cabimento, na espécie, qualquer condenação a título de verbas sucumbenciais e honorários advocatícios.
11 Conclusão
Com essas ponderações, espera-se que os aplicadores do direito, nos tribunais superiores, liguem as antenas da sensibilidade social e do bom senso, e ponham os seus neurônios a serviço do modus operandi do sistema jurídico processual, especialmente o macrocosmo processual, composto de macrossistema, microssistema e sistema periférico, porque neste último está a fórmula que decifra o algoritmo19 da irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos da previdência social.
1 SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário, 6 ed. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 399.
2 “ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade dos descontos, em razão do caráter alimentar dos proventos, percebidos a título de benefício previdenciário, aplicando ao caso o Princípio da Irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido.”
3 “AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. REVOGAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. DESNECESSIDADE. BOA-FÉ DO SEGURADO. HIPOSSUFICIÊNCIA. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. 1. Impossibilidade da devolução dos valores recebidos a título de benefício previdenciário, por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, em razão do seu caráter alimentar. Precedentes. 2. A questão tratada nos autos foi decidida sem a necessidade de afastamento da norma jurídica por inconstitucionalidade, sendo, portanto, desnecessária a observância do que dispõe o art. 97 da Constituição Federal. 3. Agravo Regimental desprovido.”
4 “AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que, em se tratando de verbas de natureza alimentar, como as decorrentes de benefícios previdenciários, os valores pagos pela Administração Pública, por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, não devem ser restituídos. Incide a Súmula 83/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
5 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SINDICATO. AUTORIZAÇÃO ASSEMBLEAR. PRELIMINARES REJEITADAS. LISTA DE SUBSTITUÍDOS. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.401.560/MT. AMPLITUDE. MEDIDAS JUDICIAIS ANTECIPATÓRIAS. PRECARIEDADE. PROVISORIEDADE. REVERSIBILIDADE. ANÁLISE NOS PRÓPRIOS AUTOS E NO MESMO JUÍZO EM QUE REVOGADA/REFORMADA A DECISÃO JUDICIAL ANTERIOR. PRINCÍPIO DO JUÍZO NATURAL. ARTIGO 933, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. DA MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS. COISA JULGADA. ABRANGÊNCIA TERRITORIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. MULTA DIÁRIA. [...] 6. O Recurso Especial nº 1.401.560/MT, decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos, consagrou a tese de que: "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos". Não se encontra abrangida a hipótese de devolução de prestações de natureza assistencial. 7. A revogação da tutela antecipada, no CPC/73, ou das tutelas de urgência, nos termos do CPC/2015, com a consequente reposição de eventuais prejuízos sofridos pelo réu, é possível, e deve ser objeto de análise pelo próprio órgão judiciário que proferiu a decisão anterior, sob o risco de malferir-se o princípio do juízo natural (art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal). 8. Ademais, mesmo nos casos em que a devolução não foi determinada expressamente, a cobrança é possível porque decorre de lei, e não depende de uma nova decisão judicial. Trata-se de efeito anexo da sentença. [...] (APREE 0005906-07.2012.4.03.6183/SP)
6 Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.[...]
7 [...] 3. A Corte Especial do STJ já decidiu sobre o mérito da questão, dispondo que é cognoscível o Recurso Especial que invoca a aplicação de direito adquirido à luz do art. 6º, § 2º, da LINDB (ex-LICC). A propósito: REsp 274.732/SP [...] e AgRg nos EREsp 234.529/CE [...].
8 Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais.
9 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA. I – O exame da questão constitucional não prescinde da prévia análise de normas infraconstitucionais, o que afasta a possibilidade de reconhecimento do requisito constitucional da repercussão geral. II – Repercussão geral inexistente.”
10 “[...] Por fim, cabe tratar da questão referente aos processos em curso que não atendem aos critérios acima descritos porquanto estão sendo definidos somente neste recurso repetitivo. Nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe a esta Corte Superior de Justiça a modulação dos efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927, inciso III, do CPC/2015) [...].” Este é um excerto do voto do relator, que não figura na ementa do acórdão.
11 Carreira Alvim, J. E e CABRAL, Luciana Gontijo Carreira Alvim (coautores); e RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim (colaboradora). Direito Processual Previdenciário (à luz do Novo CPC). Curitiba: Juruá Editora, 2018, no prelo.
12 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SINDICATO. AUTORIZAÇÃO ASSEMBLEAR. PRELIMINARES REJEITADAS. LISTA DE SUBSTITUÍDOS. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.401.560/MT. AMPLITUDE. MEDIDAS JUDICIAIS ANTECIPATÓRIAS. PRECARIEDADE. PROVISORIEDADE. REVERSIBILIDADE. ANÁLISE NOS PRÓPRIOS AUTOS E NO MESMO JUÍZO EM QUE REVOGADA/REFORMADA A DECISÃO JUDICIAL ANTERIOR. PRINCÍPIO DO JUÍZO NATURAL. ARTIGO 933, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. DA MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS. COISA JULGADA. ABRANGÊNCIA TERRITORIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. MULTA DIÁRIA. [...] 8. Ademais, mesmo nos casos em que a devolução não foi determinada expressamente, a cobrança é possível porque decorre de lei, e não depende de uma nova decisão judicial. Trata-se de efeito anexo da sentença. 9. A cobrança de valores pagos a maior na via administrativa, nos termos do art. 115 da Lei 8.213/91, pode ocorrer e não é objeto desta ação. A jurisprudência vem rechaçando o procedimento por vezes adotado pelo INSS no sentido de inscrever valores pagos a maior - no entender do Instituto - na dívida ativa da União, cobrando os em execução fiscal. Isso já chegou a ser feito tanto para valores cobrados administrativamente como judicialmente, mas não foi aceito pelos Tribunais pátrios. 10. Os débitos decorrentes de decisões judiciais provisórias posteriormente revogadas, que são o objeto da lide, podem ser cobrados, como visto supra, mas não administrativamente pelo INSS. Precisam ser objeto de cobrança em juízo. Mas, não por meio de execução fiscal, nem por intermédio de uma nova ação de conhecimento. Basta a liquidação do valor a ser reposto, com sua liquidação nos próprios autos em que tratada a questão de mérito. [...] (APREE 2012.61.83.005906-7/SP)
13 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 7.367/2017, para dar tratamento legal ao tema, mediante o acréscimo de um parágrafo único ao artigo 1.707 do Código Civil -- com pareceres favoráveis das Comissões de Seguridade Social e Família; de Constituição e Justiça e de Cidadania --, prevendo que: “Os alimentos são irrepetíveis”. Esse projeto não é nenhuma “Brastemp”, mas, pelo menos, deixa expresso que não se repetem prestações pagas a título de alimentos, qualquer que seja a sua natureza (civil, previdenciária etc.).
14 DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias, 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 455.
15 MACEDO, Alan da Costa. “Distinguishing para a não devolução de valores recebidos de boa fé por força de tutela antecipada – a luta por justiça continua” http://www.sitraemg.org.br/post_type_artigo/distinguishing-para-nao-devolucao-de-valores-recebidos-de-boa-fe-por-forca-de-tutela-antecipada-luta-por-justica-continua/
16 “Art. 102. [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. [...]”
17 Quero (J. E. Carreira Alvim), como um dos coautores desta obra, deixar registrada, aqui, para a posteridade, a minha indignação com a decisão do STJ (REsp 1.401.560/MT), que, de forma infeliz --, e não é a primeira vez --, autorizou o INSS a recobrar dos aposentados da previdência social o que receberam a mais por força de liminar, posteriormente revogada; e tenha o STF dispensado os juízes paulistas de devolver ao Erário estadual o que receberam, indevidamente, acima do teto constitucional (Cf. O Globo de 8/8/208, 1º Caderno, p. 9: “Juízes de SP não precisam devolver auxílio que ultrapassou teto salarial”). Afinal, que justiça é essa, difícil de ser alcançada por quem tenha uma noção mínima de justiça justa?
18 Nesse recurso são indicados os seguintes precedentes: REsp. nº 867.718/PR; REsp. nº 440.540/SC; AgRg no AREsp. n. 225.034/BA; AgRg no AREsp. 252.328/CE; REsp. 132.2051/RO; AgRg no AREsp 188047/AM; AgRg no REsp. n. 800.40/SC.
19 Matematicamente, o algoritmo é uma sequência finita de regras, raciocínios ou operações que, aplicada a um número finito de dados, permite solucionar classes semelhantes de problemas.
