Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributário. robertordemorais@gmail.com
Finalmente o esperado julgamento do Plenário da Excelsa Corte, após vários adiamentos provocados por loby do Governo.
ENTENDA O CASO:
No RE n. 240.785-2/MG, cujo julgamento do recurso se arrasta desde 1999, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos 6 (seis) a 1 (um) quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento estava pendente por força do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, em agosto de 2006, portanto há quase dois anos. E que vista demorada!
Quando do pedido de Vista, em Sessão Plenária de 24/08/2006, estava assim a DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, CONHECEU DO RECURSO, VENCIDOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E O SENHOR MINISTRO EROS GRAU. NO MÉRITO, APÓS OS VOTOS DOS SENHORES MINISTROS MARCO AURÉLIO (RELATOR), CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS BRITTO, CEZAR PELUSO E SEPÚLVEDA PERTENCE, DANDO PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DO SENHOR MINISTRO EROS GRAU, NEGANDO-O, PEDIU VISTA DOS AUTOS O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS SENHORES MINISTROS CELSO DE MELLO E JOAQUIM BARBOSA. FALARAM, PELA RECORRENTE, O PROFESSOR ROQUE ANTÔNIO CARRAZA E, PELA RECORRIDA, O DR. FABRÍCIO DA SOLLER, PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRESIDÊNCIA DA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE. PLENÁRIO, 24.08.2006.
Faltam votar, além do agora Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, apenas os Ministro Joaquim Barbosa, Celso Mello e Ellen Gracie. Portanto, a causa está praticamente perdida pelo Governo, razão da ADC 18. A não ser que algum dos Ministro que já votaram mude de entendimento, o que, segundo a Agência Estado, não há na história do STF caso de mudança de voto.
Nesse longo tempo da VISTA e Em função da derrota iminente, o governo ajuizou a ADC para tentar reverter o resultado, o Governo Ajuizou a ADC 18. Para fortalecer seu Loby o Governo central conseguiu trazer os Governos Estaduais (embora não tenham interesse direto no caso) para a lide. No dia 14 de maio haverá verdadeira “tropa de choque” de Procuradores Estaduais fazendo a pressão psicológica sobre os Ministros presentes no Plenário.
O LOBY DO GOVERNO:
Repercutiu negativamente na opinião pública. Algumas manchetes do feito do Executivo:
“JULGAMENTO DO ICMS: MANTEGA VAI AO STF PARA TENTAR EVITAR PREJUÍZO. E A JUSTIÇA VAI CEDER?” (Legis Consultor)
“Lobby do Governo Federal” (Sinescontábil –MG)
“O governo está trabalhando forte no Supremo Tribunal Federal”
“Audiências privadas com ministros em continuação a uma romaria destinada a convencer o plenário da Corte...” audiências privadas com os ministros Joaquim Barbosa (ainda não votou) e Ayres Brito.
“Corpo-a-corpo no Supremo”. A tropa de defesa do governo se reuniu com quatro ministros do Supremo Tribunal Federal, na segunda-feira (28/4), para tratar dos prejuízos aos cofres públicos se for derrubada a incidência do ICMS na base de cálculo da Cofins. Os departamentos jurídicos das empresas e o governo aguardam ansiosamente um posicionamento do STF sobre a questão (Blog de Débora Pinho, portal Exame).
E o contraditório, onde fica? Se recebe Ministros do Governo deveria receber os Procuradores das Empresas e das Confederações e Federações que representam os interesses dos empresários.
No mesmo dia 14 estarão na pauta, BASE DE CÁLCULO – ICMS – os processos RE 240785 (relator: MIN. MARCO AURÉLIO Vista: MIN. GILMAR MENDES), ADC 18 (relator: MIN. MENEZES DIREITO), E RE 570203 (relator: MIN. GILMAR MENDES).
A DEMEORA DE UM JULGAMENTO paralisado em 6 x 1:
Nesse tempo transcorrido entre a Plenária de 24/08/2006 até o julgamento de 14/05/2008 um dos Ministros (que já votou) se aposentou. Foi substituído pelo Ministro Menezes Direito. No sorteio da ADC 18 (chances 1 em 10) logo ele, recém escolhido (entre os três da lista) pelo Presidente da República, é o relator. Enquanto Presidente da República continuar nomeando Ministro do STF sempre ficará a dúvida da independência dos Ministros, por ele nomeados, quando julgarem causas do Governo.
Numa pesquisa promovida por site de consultoria (Legis Consultor), sobre a expectativa do resultado do julgamento do Plenário do STF, está assim o resultado:
VOCÊ ACHA QUE O SUPREMO VAI MUDAR A VOTAÇÃO DE 6x1 DA COFINS?
11.11 % - ACREDITO
77.78 % - NÃO ACREDITO
11.11 % - TALVEZ
PORQUE EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS?
A questão é de fácil entendimento: Já que o ICMS, como tributo estadual, é considerado despesa do sujeito passivo da COFINS e, concomitantemente, receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta COFINS e do PIS. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Neste caso, o contribuinte, ao arcar com a obrigação tributária em comento, suporta uma carga tributária além do que está legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e aquém do que permite a Constituição Federal.
O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS se aplica ao PIS e, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo das duas contribuições, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita das empresa; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.
Como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo: Apenas o retém na fonte (idêntico ao IRF dos assalariados, etc..).
CONCLUSÃO:
A questão está posta. Resta ao contribuinte, tão sacrificado com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar; E aos Ministros do Excelso SUPERMO TRUBUNAL FEDERAL escolher como entrar para a história: Se na trilha de Joaquim José da Silva Xavier ou na de Joaquim Silvério dos Reis.
