CONSIDERAÇÕES SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE
Liliana Maria do Espírito Santo - Especialista em Direito Previdenciário
INTRODUÇÃO
O auxílio-acidente é um benefício de caráter indenizatório pago ao trabalhador que sofre acidente e fica com seqüelas que diminuem sua capacidade de trabalho.
O benefício é concedido aos segurados que já tiveram direito ao auxílio-doença. Têm direito ao auxílio-acidente o empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial.
Entretanto, por expressa determinação legal, tal benefício não é estendido ao aposentado que optou por continuar exercendo atividade ou para aquele que retorna ao mercado de trabalho, mesmo sendo considerado segurado obrigatório.
O presente artigo tem como objetivo precípuo fazer considerações acerca da vedação contida na atual redação do art. 86, §2º da Lei 8.213/91, quanto à percepção simultânea do benefício de auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.
A justificativa de se promover este estudo se embasa na importância acerca do tema, porquanto o auxílio-acidente tem uma situação geradora específica, qual seja: incapacidade resultante de seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho, habitualmente exercido, diferentemente dos fatos geradores das aposentadorias: por tempo de serviço/contribuição, por idade e especial, bem como são diferentes as suas fontes de custeio.
O procedimento metodológico adotado foi pesquisar na legislação, doutrina e jurisprudência, sobre o tema do presente estudo.
Primeiramente, teceremos breves considerações sobre o benefício de auxílio-acidente quanto ao seu conceito, fato gerador, beneficiários.
Em seguida abordaremos a possibilidade da acumulação do auxílio-acidente com aposentadoria, com base na redação anterior da Lei 8.213/91, apresentando algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça.
Finalmente, faremos apontamentos sobre a inconstitucionalidade do §2º do art. 86 da Lei 8.213/91 em sua redação atual que veda a percepção simultânea do benefício de auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, segundo alteração dada pela Lei nº. 9.528/97.
1 Auxílio-acidente
1.1 Conceito
De acordo com a redação atual do art. 86, caput da Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991) o auxílio-acidente é um benefício pago mensalmente ao segurado acidentado, como forma de indenização, quando após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, e não somente acidente de trabalho, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
1.2 Fato Gerador
O Fato gerador, para a percepção do benefício de auxílio-acidente, implica em seqüelas permanentes advindas de acidente de qualquer natureza que ocasionem redução da capacidade de trabalho, exigindo-se, pois, nexo direto entre a seqüela e a natureza do labor do segurado que impossibilite o desempenho da atividade exercida na época do acidente.
O dano que enseja direito ao auxílio-acidente, portanto, é o que acarreta perda ou redução de capacidade de trabalho, sem caracterizar a invalidez permanente para todo e qualquer trabalho.
Segundo (MARTINEZ, 2006, p.108) “o auxílio-acidente é o único benefício por incapacidade, inaptidão ainda que parcial, mas permanente, que admite a volta ao trabalho ou permanência na empresa”.
Conforme dispõe o art. 104, §4º do Decreto 3.048/99, não rendem ensejo ao auxílio-acidente os casos em que o acidentado apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa, e, em caso de mudança de função, mediante readaptação profissional promovida pela empresa, como medida preventiva, em decorrência de inadequação do local de trabalho.
Beneficiários
Têm direito ao recebimento do auxílio-acidente o empregado urbano ou rural, o trabalhador avulso, o segurado especial, não fazendo jus ao referido benefício o empregado doméstico, o segurado facultativo e o contribuinte individual, pois com relação a esses segurados não há previsão legal no que tange ao custeio do auxílio-acidente.
O Decreto 3.048/99, em seu art. 104, §7º, que regulamenta a Lei de benefícios, dispõe que não cabe a concessão de auxílio-acidente quando o segurado estiver desempregado, podendo ser concedido o auxílio-doença previdenciário, desde que atendidas as condições inerentes à espécie.
No entanto, vale destacar que tal benefício somente pode ser negado ao segurado que por ventura tenha se acidentado enquanto desempregado, não sendo razoável negar o direito ao benefício no caso de o acidente ter ocorrido em época anterior em que estava empregado.
1.4 Carência
Segundo a doutrina de (VIANNA, 2005, p. 493) ao conceituar carência aduz que: “Considera-se “carência”, para fins previdenciários, o número mínimo de contribuições mensais efetuadas ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS necessárias à aquisição do direito a benefício”.
No entanto, para a concessão do benefício de auxílio-acidente independe o número de contribuições pagas, ou seja, a carência é dispensada, exigindo-se apenas a qualidade de segurado.
Diante disso, dependentes de pessoa que nunca tenha contribuído para o Regime Geral de Previdência Social ou que tenham perdido a qualidade de segurado, não fazem jus ao recebimento do benefício.
1.5 Data de Início do Benefício
O benefício de auxílio-acidente é devido após a consolidação das lesões ou perturbações funcionais de que foi vítima o acidentado, não sendo percebido juntamente com o auxílio-doença, mas somente após a cessação deste último – (Lei 8.213/91, art. 86, §2°).
O referido benefício tem início, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, ou, na data da entrada do requerimento (DER), quando não precedente de auxílio-doença.
1.6 Renda Mensal inicial
Na redação original do art. 86, §1º, da Lei 8.213/91(BRASIL, 1991) o auxílio-acidente tinha caráter vitalício. Esta situação, entretanto, sofreu modificação com a Lei 9.528/97 (BRASIL, 1997) que atribuiu a seguinte redação aos parágrafos 2º e 3º do referido artigo:
§2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
§3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no §5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
A vitaliciedade do benefício só será possível naqueles casos em que tenha sido concedida antes da Lei 9.528/97 (BRASIL, 1997) ou se o acidente ou a moléstia profissional tiverem origem anterior à vigência desse diploma legal, respeitando-se assim, o direito adquirido.
O auxílio-acidente mensal, atualmente, corresponde a 50% do salário de benefício e será devido até a véspera de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
O recebimento de salário ou a concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
O valor do benefício poderá ser inferior ao salário mínimo, uma vez que não se trata de benefício substitutivo do salário de contribuição, mas sim indenizatório a fim de compensar o segurado pela redução de sua capacidade laborativa.
1.7 Suspensão e Cessação do Benefício
A suspensão do beneficio de auxílio-acidente ocorre em caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente. Após a cessação do auxílio-doença reaberto, o auxílio-acidente poderá ser reativado.
O auxílio-acidente cessa nas seguintes condições:
Pela recuperação da capacidade para o trabalho, na data em que a perícia médica apurar;
pela morte do beneficiário, na data do óbito;
até a véspera de qualquer aposentadoria;
se for expedida certidão para contagem de tempo em regime próprio de previdência social, na data de emissão da certidão de tempo de contribuição (art. 129 do decreto 3.048/99).
Embora haja expressa vedação legal, na redação atual da Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991), quanto ao recebimento conjunto do benefício de auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, há casos em que com base na redação original da mencionada lei, essa acumulação é perfeitamente possível, o que será analisado no próximo tópico.
Possibilidade de acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria
Na redação anterior do art. 86 da Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991) não havia qualquer restrição ao pagamento cumulativo do auxílio-acidente com a aposentadoria recebida pelo segurado, dispondo apenas que:
O auxílio acidente será concedido, como indenização, ao segurando quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade funcional.
§ 1º O auxílio acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário de benefício do segurado.
§ 2º O auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Grifo nosso)
Resta claro, portanto, que inexistia no ordenamento jurídico brasileiro qualquer proibição para que o segurado do Instituto Nacional do Seguro Social recebesse, ao mesmo tempo, os benefícios previdenciários de aposentaria e auxílio-acidente. Somente após a edição da Lei nº. 9.528/97 (BRASIL, 1997) é que ocorreu a vedação expressa quanto à acumulação simultânea destes.
A garantia quanto à acumulação do auxílio-acidente com aposentadoria, antes da vigência da referida Lei, permeiam atualmente inúmeras decisões sendo transcritos abaixo alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. MOLÉSTIA ANTERIOR À LEI 9.528/97. AÇÃO. AJUIZAMENTO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA.
1. É viável a acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria, desde que a moléstia incapacitante tenha surgido antes da vigência da Lei 9.528/97. Não altera a conclusão a circunstância de a ação acidentária ter sido ajuizada após a edição do referido diploma legal. Precedentes da Terceira Seção.
2. Incidência da Súmula 168 do STJ.
3. Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 431.249/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27.02.2008, DJ 04.03.2008 p. 1)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO INFRINGENTE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO E AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO.
1. Consoante compreensão firmada nesta Corte, em face do advento da Lei nº. 9.528/1997, o auxílio-acidente não pode ser cumulado com qualquer aposentadoria.
2. Todavia, a referida cumulação será possível na hipótese em que a incapacidade tenha ocorrido antes da vigência da norma proibitiva, devendo-se, para tanto, levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente que ocasionou a lesão incapacitante.
3. Constatado equívoco manifesto no acórdão embargado, com inegável supressão de instância, merecem acolhimento os embargos de declaração, ainda que com efeito infringente.
4. Embargos acolhidos. (EDcl no REsp 507.912/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 28.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 363).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. MOLÉSTIA SURGIDA ANTES DA LEI 9.528/97. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NO RECURSO ESPECIAL.
PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Conforme entendimento pacificado na Terceira Seção deste Tribunal, é cabível a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria, caso a moléstia tenha surgido em data anterior à edição da Lei 9.528/97, ainda que o laudo pericial tenha sido produzido em momento posterior.
2. A matéria referente à fixação dos honorários advocatícios não foi impugnada no recurso especial interposto pela autarquia, incidindo, na espécie, o instituto da preclusão.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 599.396/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 26.02.2007 p. 632)
3 Análise da atual redação do § 2º do art. 86 da Lei 8.213/91.
Como mencionado anteriormente, a redação original do art. 86 da lei 8.213/91 (BRASIL,1991) dispunha o seguinte: “§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”.
A Lei 9.528/97 (BRASIL,1997) alterou o mencionado artigo passando a ter a seguinte redação:
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (grifo nosso)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (grifo nosso)
Portanto, com a atual redação do §2º do art.86, ficou expressamente proibida a acumulação do auxílio-acidente com qualquer tipo de aposentadoria.
No entanto, a referida alteração é de duvidosa constitucionalidade, na medida em que não foi levado em consideração que cada benefício tem um fato gerador específico e fonte de custeio diferenciada.
De fato a referida alteração trazida pela Lei 9.528/97 (BRASIL,1997) não levou em consideração que o benefício de aposentadoria e o de auxílio-acidente tem sua situação geradora específica.
Assim, observada a carência e as contribuições previdenciárias pertinentes, a aposentadoria por tempo de serviço decorre do trabalho prestado ao longo do tempo; a aposentadoria por idade, igualmente, é decorrente da idade mínima atingida por qualquer trabalhador e que lhe confere o direito à aposentação, e a aposentadoria especial decorre das condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.
Já o benefício de auxílio-acidente tem caráter indenizatório, compensador em decorrência das sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que o segurado exercia habitualmente.
Só tem sentido lógico proibir a acumulação do auxílio-acidente com aposentadoria que tenha o mesmo fato gerador, a exemplo da aposentadoria por invalidez acidentária com auxílio-acidente, é o que demonstra o seguinte julgado:
IDÊNTICO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO. JUNTADA DO LAUDO PERICIAL.
1. É inadmissível a concessão de auxílio-acidente em caráter vitalício, face a impossibilidade de sua cumulação com a aposentadoria por invalidez, posteriormente concedida em razão do agravamento da moléstia que ensejou a percepção do benefício acidentário. Hipótese em que se torna inócua a discussão acerca da data da eclosão da moléstia – antes ou depois da Lei n.º 9.528/97 – por tratar-se de benefícios decorrentes de idêntico fato gerador, originários do mesmo evento infortunístico. Precedentes desta Corte.
2. Em se tratando de benefício decorrente de incapacidade definitiva para o trabalho, como é o caso da aposentadoria por invalidez, o marco inicial para o seu pagamento, não havendo requerimento administrativo, será a convalidação da incapacidade laborativa, consagrada na data da juntada do laudo médico-pericial em juízo, conforme corretamente fixado pela instância a quo.
3. Recurso especial desprovido.
(REsp 741.259/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03.11.2005, DJ 28.11.2005 p. 332)
Segundo o §3º do art. 11 da Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991) o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212/91, para fins de custeio da Seguridade Social.
Além disso, conforme previsto na redação atual do §2º do art.18 da Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991), o aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a esse regime ou a ela retornar, "não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência dessa atividade, exceto ao salário - família, à reabilitação profissional, quando empregado."
Assim, se o trabalhador aposentado por tempo de serviço/contribuição, por exemplo, retornar ao trabalho na condição de empregado, e vier a sofrer acidente, seja ele de que natureza for, não terá direito ao auxílio-acidente, o que afronta qualquer princípio lógico de proteção ao trabalho.
A Constituição Federal de 1988, dentro os direitos sociais, incluiu o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do trabalho como direito fundamental, ao dispor em seu art. 7º, inciso XXVIII, que:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização, a que este está obrigado.
A doutrina de (MONTEIRO, 2005, p.49/50) observa que proibir ao aposentado que está trabalhando a percepção conjunta da aposentadoria com algum benefício de natureza acidentária, como é o caso do auxílio-acidente é:
[...] infringir os preceitos constitucionais previstos no art.5º, caput e 7º, XXVIII. Primeiro: por ferir o princípio da isonomia, tratando desigualmente trabalhadores que estão na ativa, aposentados ou não-aposentados. Segundo: por negar-lhe o direito ao seguro contra o acidente do trabalho, uma vez que a empresa recolhe aos cofres do INSS contribuição estabelecida no art.22, da Lei nº. 8.212/91 incidente sobre a folha de pagamento total da empresa e também do aposentado que esteja trabalhando.
Carlos Otávio Bandeira Lins (2º Promotor de Justiça de Acidentes do Trabalho do Estado de São Paulo), nas razões de apelação nos autos de nº. 97/02, da 2ª Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca de São Paulo - Capital que extinguiu o processo pelo fato de o autor estar aposentado depois da edição da Lei ordinária 9.528/97 (BRASIL, 1997) quanto à obtenção ao auxílio-acidente conjuntamente com aposentadoria, enfatiza que:
[...] é absurdo a lei ordinária converter aposentadoria em causa extintiva do direito a auxílio??acidente, ou vice??versa. Não está na alçada do legislador negar o gozo de qualquer dos direitos fundamentais a quem quer que esteja em posição de os reclamar, não sendo lícito, portanto, estipular que o acesso a um dos direitos fundamentais impeça a realização de outro (http: www.apmp.com.br/Jurídico).
Com relação ao custeio do acidente do trabalho, o doutrinador (MARTINS, 2005, p.200) destaca que:
Na verdade o “seguro” contra acidente do trabalho previsto no inciso XXVIII do art. 7º da Constituição é uma contribuição que irá financiar as prestações de acidente do trabalho. Seu fundamento também está previsto no inciso I, do art. 195 da Constituição quando assegura a incidência da contribuição do empregador para o financiamento da Seguridade Social sobra a folha de salários. É sobre o pagamento feito ao empregado que irá incidir a contribuição para o financiamento das prestações de acidentes do trabalho, que ficam a cargo do empregador.
Assim se o trabalhador aposentado retorna à atividade produtiva, a empresa empregadora recolhe aos cofres da Previdência Social a contribuição para o seguro de acidente do trabalho - SAT "sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos". (art.22, II, da Lei 8.212/91)
Hertz Jacinto Costa , advogado especialista na área previdenciária, na análise do custeio do seguro de acidente do trabalho destaca a seguinte conclusão:
Ora, é elementar que se existe custeio previsto e recolhido aos cofres da instituição previdenciária acha-se ela obrigada a retornar ao segurado a necessária retribuição, através dos benefícios e serviços previstos em lei. Admitir-se o contrário, ou seja, que o trabalhador aposentado por tempo de serviço, aposentadoria especial ou por idade, que retornou ao trabalho e acidentou-se não tem direito a benefício algum, ou se cuida de legitimar uma espécie de confisco ou deve considerar-se existente a apropriação indébita por parte do órgão previdenciário. (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3721).
Dessa forma, em caso de acidente do trabalho, se existe previsão de custeio e efetivo recolhimento das contribuições no que tange ao seguro de acidente do trabalho (SAT) aos cofres da instituição previdenciária, acha-se ela obrigada a retornar ao segurado a necessária retribuição através dos benefícios e serviços previstos em lei, não cabendo fazer distinção entre o aposentado que optou por continuar em atividade do trabalhador comum quanto ao direito ao auxílio-acidente.
A Lei 9.528/97 (BRASIL, 1997) promoveu também, a inclusão dos valores percebidos a título de auxílio-acidente no cálculo do salário-de-contribuição para efeitos de aposentadoria, conforme redação atual do art. 31 da Lei 8.213/91.
Com relação a inclusão anteriormente apontada, a doutrina de (ROCHA, 2004, p.276) alerta que:
A alteração foi prejudicial ao segurado, por dois motivos.Primeiro, porque, incluídos os valores do auxílio-acidente no salário-de-contribuição para o cálculo de aposentadoria, após aplicados os índices de correção monetária, o fator previdenciário e o coeficiente, aquele valor restará diluído, de modo que não representará acréscimo na renda mensal do novo benefício idêntico ao da renda mensal do auxílio-acidente. Segundo, caso o novo benefício ultrapasse o valor do teto,haverá redução, ao passo que, no regime anterior, não estava descartada a hipótese de que a aposentadoria, somada ao auxílio-acidente, superasse o valor do teto, sem ferir a lei, na medida em que se tratava de dois benefícios diversos.
Dessa forma, podemos perceber que a inclusão dos valores percebidos a título de auxílio-acidente no cálculo do salário-de-contribuição para efeitos de aposentadoria não trouxe benefício algum para o segurado.
O tratamento diferenciado dado pela redação atual do §2º do art.86 da Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991) ao aposentado, que optou por continuar em atividade, do empregado não-aposentado, quanto à concessão do benefício de auxílio-acidente atinge o princípio constitucional da igualdade, direito individual previsto no art.5º, Caput, da Constituição Federal de 1988.
A doutrina de (MORAES, 2004, p.66) na análise do princípio da igualdade observa que:
O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal.
Prestigiando o tratamento isonômico no que tange ao seguro contra acidentes do trabalho tanto para o trabalhador ativo, quanto para o aposentado que retorna à atividade laborativa, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente, por maioria de votos, o incidente de inconstitucionalidade nº. 145.463-0/0 argüido pela 17ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quanto à inconstitucionalidade da atual redação do § 2º do art.86 da Lei nº. 8.213/91(BRASIL, 1991) que proíbe a acumulação de auxílio-acidente com qualquer tipo de aposentadoria, cuja decisão vale transcrever:
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade do § 2o do art. 86 da Lei n° 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei n° 9.528/97, que veda a acumulação do auxilio-acidente com qualquer aposentadoria, em linha de coerência com o § 2° do art. 18 da mesma Lei n° 8.213/91, na redação que lhe foi dada também pela Lei n° 9.528/97, que dispõe: "O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado" - ressoa inconcebível a idéia de um seguro social reativado a partir do retorno do aposentado ao trabalho formal, que, entretanto, não segura, porque já estaria ele amparado pelo Social. Amparado por onde, se a dura realidade brasileira obriga o retorno ao labor em busca, aí sim, do efetivo amparo que o Social não dá? Se o Social não ampara, e ao não amparar obriga o aposentado a tornar a trabalhar e afinal não há proibição constitucional ou legal a isso, igualam-se, evidentemente, o trabalhador ativo e o aposentado tornado à atividade laboral, no direito ao seguro contra acidentes do trabalho. Daí que suprimi-lo, mais do que injusto, é inconstitucional, pois o nega-Io custa sacrifício ao princípio da igualdade e ao do não retrocesso social, em direito tido por fundamental inconstitucionalidade declarada do § 2 ° do art. 8 6 da Lei n° 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei n° 9.528/97, que veda a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, na declaração se arrastando, por igualmente inconstitucional, o § 2o do art. 18 da mesma Lei n° 8.213/91, na redação que lhe foi dada também pela Lei n° 9.528/97.
- incidente procedente. (grifo original)
Portanto, a expressa vedação legal da acumulação do benefício previdenciário de auxílio-acidente com qualquer aposentadoria mostra-se injusta, pois fere o princípio da isonomia, promovendo uma direta discriminação entre o aposentado, que retorna à atividade sujeita ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, daquele trabalhador não-aposentado.
Somente se justifica a não acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez, ante a incompatibilidade dos dois benefícios, pois a aposentadoria por invalidez pressupõe a inatividade do trabalhador.
Na tentativa de corrigir a alteração inconstitucional trazida pela Lei n° 9.528/97 (BRASIL, 1997), quanto à proibição de acumular aposentadoria com auxílio-acidente, está em tramitação no Senado Federal um Projeto de Lei nº. 464 de 13/11/2003, de autoria do Senador Paulo Paim, atualmente em fase de apreciação pela Comissão de Assuntos Econômicos – CAE.
O Projeto de Lei acima apontado visa restabelecer as regras originalmente asseguradas aos aposentados que permanecem ou retornam à atividade sujeita ao Regime Geral da Previdência Social, para fazerem jus ao benefício de auxílio-acidente, em caso de acidente do trabalho, cujo conteúdo e justificação são pertinentes transcrever:
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº. 464, DE 2003.
Altera o § 2º do art. 18 e o art. 122 da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispões obre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, restabelecendo as regras originalmente asseguradas aos aposentados que permanecem ou retornam à atividade sujeita ao Regime Geral da Previdência Social.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O § 2º do art. 18 e o art. 122 da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, alterados pela Lei nº. 9.528, de 1997, de 10 de dezembro de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 18...
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta lei.
.................................................................................... (NR)”
“Art. 122. Ao segurado em gozo de aposentadoria especial, por idade ou por tempo de serviço, que voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, será facultado, em caso de acidente do trabalho que acarrete a invalidez, optar pela transformação da aposentadoria comum em aposentadoria acidentária.
Parágrafo único. No caso de morte, será concedida a pensão acidentária quando mais vantajosa. (NR)”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.
JUSTIFICAÇÃO
A presente proposição tem por objetivo corrigir a injustiça perpetrada pela Lei 9.528/97, que alterou o § 2º do art. 18 e o art. 122, da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, restringindo os direitos dos aposentados que permanecem ou retornam à atividade sujeita ao Regime Geral da Previdência Social.
O propósito é restabelecer a redação atribuída originalmente ao § 2º do art. 18 e ao art. 122, pela Lei nº. 8.213, de 1991, pois o texto vigente, alterado pela Lei nº. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, sequer garante ao trabalhador aposentado o direito à prestação do auxílio-acidente, admitindo-se, somente, o acesso ao salário-família e à reabilitação profissional.
O pretendido restabelecimento destes dispositivos é plenamente justificável e possível, ressalvada a remissão ao pecúlio, uma vez que esta espécie de prestação é garantida ao segurado e seus dependentes pelo disposto na alínea a do inciso III do art. 18, foi revogada pela Lei nº. 9.032, de 1995.
Além disso, como o § 2º do art. 18 faz remissão ao art. 122 da Lei nº. 8.213, de 1991, é necessário adequá-lo, também, a nova sistemática, com o restabelecimento, inclusive do parágrafo único anteriormente revogado pela Lei nº. 9.032, de 1995.
Em face destes argumentos, solicitamos aos nossos nobres Pares, apoio para aprovação deste projeto de lei, como medida de inteira Justiça.
Sala das Sessões,
Senador PAULO PAIM
CONCLUSÃO
O auxílio-acidente é um benefício previdenciário de caráter indenizatório, quando na ocorrência de um acidente do trabalho resultar seqüelas que impliquem na redução da capacidade laborativa dos segurados: empregado, trabalhador avulso e especial.
Com base na redação original da Lei 8.213/91 é perfeitamente possível a acumulação do auxílio-acidente com aposentadoria, somente na hipótese em que a incapacidade tenha ocorrido antes da vigência da Lei 9.528/97, levando em consideração a lei vigente ao tempo do acidente.
A atual redação do § 2º do art. 86 da lei 8.213/91, dada pela Lei 9.528/97, quanto à proibição da acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria é inconstitucional na medida em que restringe o benefício do seguro acidentário previsto no art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, ao aposentado que optou por continuar em atividade.
Além disso, a expressa vedação legal acima apontada mostra-se injusta, porque fere o princípio constitucional da isonomia, dando tratamento diferenciado ao trabalhador aposentado do não aposentado, quanto à percepção do auxílio-acidente.
A aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, especial ou por idade por terem fontes de custeio e fatos geradores distintos do benefício previdenciário de auxílio-acidente não podem ser impeditivas à percepção deste, caso o aposentado continue ou retorne ao mercado de trabalho.
Se há previsão de custeio e efetivo recolhimento das contribuições no que tange ao seguro de acidente do trabalho aos cofres da Previdência Social, também dos aposentados que retornam a atividade remunerada, na condição de empregado, não faz sentido lógico restringir-lhes o direito ao auxílio-acidente, caso ocorra um acidente do trabalho que resulte seqüelas que impliquem na redução da capacidade laborativa.
REFERÊNCIAS
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