Por: Fernanda Carvalho Campos e Macedo *[1]
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) já havia pacificado que a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Segundo o entendimento daquela corte superior, a aplicação imediata da responsabilidade subsidiária decorria da presunção da culpa “in vigilando” do órgão público, que é observada quando da falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST.
Ocorre que a União em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, trouxe a tese de que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF.
Afirmou a União que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF.
Sustentou, em seu arrazoado, violação dos arts. 5º, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações.
Defendeu, ao final, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida como dava interpretação o TST.
No julgamento do RE 760931/DF, o STF entendeu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Para que se cobre a responsabilidade subsidiária, a parte deveria produzir provas da culpa in vigilando da administração pública na sua função de fiscal da execução do contrato de trabalho.
Com esse entendimento, o Plenário do STF, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte e deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela União.
Em miúdos, prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes.
A Corte entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, retiraria a eficácia da decisão tomada no julgamento da ADC (Ação Direta de Constitucionalidade) 16/DF (DJE de 9.9.2011), anulando, por conseguinte, a coisa julgada concebida sobre a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo legal.
No julgamento do RE, o STF deixou claro que a mputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, destacou que simples ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não exclui a necessidade de prova concreta do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.
Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso.
Enfim, a tese firmada e que deve ser observada pelos operadores do Direito em demandas que tenham como partes a Empresa terceirizada no polo passivo é a que não se pode inferir responsabilidade subsidiária à Administração Pública com o simples argumento, desacompanhado de provas, da culpa in vigilando.
Entendemos que, nos casos em que a prova da culpa da administração na fiscalização do contrato for muito difícil, dever-se-á pugnar pela Distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373,§ 1º do novo Código de Processo Civil.
[1] Advogada, Sócia Fundadora do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de advogados; Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da OAB- Juiz de Fora (2016/ abril 2017); Coordenadora Regional do IEPREV em Juiz de Fora MG; Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB-MG; Membro da Comissão de Direito Sindical da OAB-MG; Vice Presidente da Comissão de Direito Social da OAB- Juiz de Fora ( 2016/2017) ; Presidente do IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório; Pós-graduada em Direito Público pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus; Especialista em Direito Previdenciário pelo ; Pós Graduada em Regime Geral de Previdência pelo IEPREV; Professora Convidada da PUC-MG de Direito Previdenciário nos Cursos de Pós Graduação em Direito Público e Direito do Trabalho ( 2016) Palestrante e Conferencista.
