Roberto de Carvalho Santos

Advogado sócio-fundador do escritório Roberto de Carvalho Santos Advogados Associados

Presidente do IEPREV – Instituto de Estudos Previdenciários

Professor de Pós-Graduação em Direito Previdenciário de diversas instituições de ensino superior

Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/MG

Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da AACO/MG

Professor do programa de extensão da UFMG do GPREV – Grupo de Estudos Previdenciários

No dia 7 de março de 2017, estive presente, na condição de palestrante, na Comissão Especial da Câmara dos Deputados que trata da reforma da previdência social veiculada pelo governo federal por intermédio da PEC n. 287/16.

Nessa sessão legislativa, discutiu-se sobre a aposentadoria especial e a aposentadoria dos servidores públicos que exercem atividade de risco.

A maior parte dos debates envolveu a atividade dos policiais civis e federais que, de acordo com a PEC n. 287/16, não teriam mais direito à aposentadoria especial.

Como se sabe, a atividade dos policiais é classificada como atividade de risco e, como tal, garante aos servidores que a exercem uma aposentadoria mais precoce, considerando as idiossincrasias e peculiaridades dessa atividade profissional e a própria impossibilidade física e mental de um policial continuar trabalhando até os sessenta e cinco anos de idade, conforme consta da descabida proposta governamental.

 A PEC n. 287/16 garante aos atuais policiais federais e civis uma “regra de transição” ancorada nas seguintes premissas:

• Se o servidor público tiver idade igual ou superior a quarenta e cinco anos de idade, mulher, e cinquenta anos de idade homem, na data da promulgação da emenda Constitucional, não precisará cumprir a idade mínima de sessenta e cinco anos;
• Nesse caso, terá que completar um pedágio de 50% (cinquenta por cento) do tempo que faltaria para atingir o direito à aposentadoria especial na data da promulgação da emenda.

Assim sendo, se um policial federal possui hoje cinquenta e um anos de idade e vinte e oito anos de contribuição poderá se aposentar caso complete os dois anos faltantes e o pedágio de 50% (cinquenta por cento) sobre os dois anos, ou seja, dois anos e um ano; este servidor se aposentará com trinta e um ano anos de contribuição.

Além dos requisitos mencionados, o policial também deverá completar vinte anos de efetivo exercício no serviço público, nos termos do inciso III do art. 2º da PEC nº 267/16.

Os policiais federais, nos termos da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, alterada pela Lei Complementar nº 144, de 14 de maio de 2014, fazem jus a se aposentarem atualmente, com proventos integrais, independentemente da idade, após trinta anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, vinte anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem; após vinte e cinco anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, quinze anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.

O relator da PEC nº 287/16, Deputado Federal Arthur Oliveira Maia, durante os debates na sessão da Comissão Especial, afirmou que se encontrava sensibilizado com as reivindicações dos policiais sob o fundamento de que essa categoria não pode ter o mesmo tratamento destinado aos demais servidores públicos, mas ressaltou a resistência em se atribuir um direito diferenciado aos policiais que não estão, conforme sua definição, “nas ruas”, ou seja, ficariam, supostamente, sem direito à aposentadoria especial os peritos, papiloscopistas, escrivães e demais policiais que não estão diuturnamente atuando, segundo sua afirmação, em uma atividade tipicamente de risco. Obviamente essas afirmações foram feitas durante uma audiência pública e seu posicionamento pode ser alterado durante os debates que ainda se realizarão até a apresentação do seu parecer.

No próprio site da Polícia Federal, estão descritas as atribuições do perito criminal:

ATRIBUIÇÕES:  realizar exames periciais em locais de infração penal, realizar exames em instrumentos utilizados, ou presumivelmente utilizados, na prática de infrações penais, proceder pesquisas de interesse do serviço, coletar dados e informações necessários à complementação dos exames periciais, participar da execução das medidas de segurança orgânica e zelar pelo cumprimento das mesmas, desempenhar outras atividades que visem apoiar técnica e administrativamente as metas da Instituição Policial, bem como executar outras tarefas que lhe forem atribuídas.

A questão da habitualidade e permanência quando envolve o exercício de atividade de risco é extremante polêmica. O Poder Judiciário já teve a oportunidade de se manifestar que tal requisito não pode ser exigido de um trabalhador que se exponha a agentes perigosos, ainda que de forma eventual, para fazer jus à aposentadoria especial.

Isso porque um perito da Polícia Federal, por exemplo, é compelido a participar de diversas operações que envolvem riscos à sua integridade física e a sua vida, ainda que o seu labor não seja desenvolvido durante toda a sua jornada de trabalho com exposição ininterrupta de riscos à sua integridade física. Há de se ressaltar, contudo, que é inerente às atribuições de seu cargo a exposição a riscos à sua vida e integridade física, bastando qualquer evento ou infortúnio para lhe causar danos irreversíveis à sua integridade física ou mesmo à sua vida.

Sobre a insalubridade o Tribunal Regional Federal da 4^a Região já se posicionou nos seguintes termos:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO.

(...)

4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das funções cometidas ao trabalhador, que está integrada à sua rotina de trabalho. Em se tratando de exposição a atas tensões, o risco de choque elétrico é inerente à atividade, cujos danos podem se concretizar em mera fração de segundo. (TRF4, APELREEX 5007353-57.2010.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 04/02/2015)

O Decreto 3.048/99 que pode ser aplicado subsidiariamente aos RPPS ante a norma inscrita no §12º do art. 40 da CF preceitua o seguinte:

Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Outra discussão travada na Comissão Especial consistiu na temática de eventual restrição do conceito de atividade de risco somente às atividades estritamente policiais tais como policiais federais, policiais civis, policiais rodoviários e policiais ferroviários (art. 144 da Constituição Federal).

A bem da verdade, na redação atual da PEC nº 287/17, existe expressa vedação de concessão de aposentadoria especial para categorias profissionais, sendo necessária uma emenda para retirar tal proibição da Proposta de Emenda à Constituição e contemplar algumas profissões caso seja esse o posicionamento do Congresso Nacional.

A prevalecer a delimitação no texto constitucional de determinadas categorias profissionais para fazer jus à aposentadoria especial quando envolver atividades de risco, poder-se-ia cometer injustiças como, por exemplo, a exclusão do mesmo tratamento a agentes penitenciários que, de forma diuturna, estão expostos a uma série de riscos à sua integridade física. O ideal, portanto, é que seja garantido o direito à aposentadoria especial para quem exerce atividades de risco, cabendo ao legislador infraconstitucional eleger as profissionais que se enquadram na moldura constitucional.

Nesse sentido, dispõe o atual §4º do art. 40 da CF:

Art. 40 (...)

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

            A discussão também envolveu o conceito de aposentadoria especial. Segundo relatou o representante do governo federal, Felipe Memolo Portela - Assessor Especial da Casa Civil, o principal motivo do encaminhamento das mudanças sobre o instituto da aposentadoria especial é, segundo ele, a excessiva judicialização que tal questão assumiu.

            É preciso ressaltar que o aumento da litigiosidade envolvendo a aposentadoria especial somente decorreu em razão do fato de que esse benefício praticamente não é reconhecido na via administrativa, obrigando os segurados a buscar a sua efetivação no âmbito judicial.

            Encaminhar uma Proposta de Emenda Constitucional para acabar com a judicialização ao invés de regulamentar de forma clara e garantir a efetividade do direito à aposentadoria especial não nos parece ser a medida mais republicana a ser adotada.

            Apenas a título exemplificativo, até o presente momento não houve a edição de lei complementar para regulamentar a aposentadoria especial do servidor público ocupante de cargo efetivo que exerce suas atividades em área insalubre, o que resultou na edição da Súmula Vinculante nº 33 pelo Supremo Tribunal Federal, determinando a aplicação, com fundamento no §12º do art. 40 da CF, das normas do regime geral de previdência social (art. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91) para os servidores públicos que exerçam seu ofício exposto a agentes biológicos, químicos e físicos nocivos.

            O Pode Executivo deixou patente sua intenção de excluir do bojo da aposentadoria especial qualquer atividade que exponha trabalhador a riscos a acidentes que possam prejudicar sua vida ou integridade física, ou seja, a aposentadoria especial ficaria exclusivamente jungida àquelas atividades consideradas insalubres com a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho que efetivamente sejam capazes de gerar danos à saúde do segurado.

            Assim sendo, ficaria de fora da aposentadoria especial não somente os servidores públicos policiais, mas também todos os trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social que trabalhem com tensões acima de 250 volts, produtos inflamáveis e vigilantes que portem arma de fogo.

            O objetivo do governo federal é reverter a derrota que tem obtido no âmbito judicial que, reiteradamente, tem garantido aos trabalhadores que estão expostos a agentes perigosos em seu ambiente de trabalho o direito à aposentadoria especial. Aliás, a legislação trabalhista tem sido importante para reconhecer esse direito a esses trabalhadores, especialmente após o advento do Decreto nº 2.172/97 que expressamente excluiu a periculosidade como fator determinante para gerar direito à aposentadoria especial sem que tenha se processado qualquer alteração no ordenamento legal.

            A importância da legislação trabalhista ganha, outrossim, vulto após a superveniência da Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que, modificando o art. 58 da Lei nº 8.213/91, previu que a legislação trabalhista é fonte formal para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial. Transcreve-se a redação do aludido dispositivo legal:

Art. 58 (...)

(...)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

            Daí porque a PEC também trata de vedar a caracterização da atividade especial em razão de categoria profissional ou ocupação, muito embora o enquadramento por categoria já tenha sido proibido desde o advento da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995.

            A intenção do governo ao inserir novamente essa vedação se deve ao entendimento jurisprudencial que tem admitido, amparando-se na Lei n. 12.740, de 8 de dezembro de 2012, a atividade especial de determinadas atividades de risco. Dispõe o art. 193 da CLT alterado pelo mencionado diploma legislativo:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

            A PEC nº 287/16 tem um propósito específico ao inserir a questão da categoria profissional, qual seja, barrar o entendimento jurisprudencial, conforme se infere do voto do relator no julgamento do PEDILEF 50136301820124047001, em que a TNU firmou o entendimento de que “não se pode contar tempo especial pelo agente nocivo perigo, após 5-3-1997, quando da edição do Decreto 2.172/97, à exceção daquelas previstas em lei específica como perigosas”.

            A questão da eletricidade, porém, poderá, ainda que aprovada a PEC nº 287/16, ser reconhecida pelo Judiciário sob o fundamento de que a tensão acima de 250 volts é um agente físico capaz de prejudicar a saúde do trabalhador que, independentemente de se caracterizar como atividade perigosa ou insalubre, justifica o tratamento especial conferido pelo ordenamento jurídico pátrio.

Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.306.113/SC, sob o rito do art. 543-C do CPC, ao enfrentar o tema ali delimitado relativo à nocividade do agente físico eletricidade para fins de caracterização de tempo de serviço especial, reafirmou o entendimento de que o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo.

De semelhante modo, recentemente o TRF da 1ª Região reconheceu a atividade de frentista como especial pela presença, além o produto inflamável, do benzeno dentre os elementos químicos que compõe a gasolina, substância presente no ambiente de trabalho do segurado que dispensa a análise quantitativa (Anexo 13-A da NR-15). (APELAÇÃO CIVEL nº 0024.59.47.320144-019199 – BA. 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA. e-DJF1 DATA:20/07/2016. Relator Juiz Federal Cristiano Miranda de Santana)

            Outro ponto polêmico debatido gravitou em torno da expressão “efetivamente” inserida na PEC n. 287/16, a saber, a redação proposta estabelece que o segurado teria que comprovar que efetivamente a exposição a agentes nocivos lhe proporcionou danos à sua saúde.

            Eis um quadro comparativo entre a redação atual do § 1^o do art. 201 da CF e a redação do mesmo dispositivo proposto pela PEC n. 287/17:

            Nesse tópico específico, o representante do governo federal afirmou categoricamente que o objetivo do texto da PEC não é exigir que um trabalhador comprove que ficou doente com a exposição a um agente nocivo, mas sim que efetivamente o agente seja capaz de proporcionar danos à sua saúde.

            Essa discussão, porém, não precisaria sequer ensejar alteração no texto constitucional, uma vez que o Supremo Tribunal Federal - STF já se manifestou no sentido de que somente os agentes efetivamente nocivos é que garantem direito à aposentadoria especial, sob o fundamento nevrálgico de que, se o equipamento de proteção individual (EPI), é efetivamente capaz de proteger o trabalhador não haverá reconhecimento do direito à aposentadoria especial.

Nesse sentido, é o voto do relator: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. (ARE 664335)

            A tentativa governamental, portanto, ao encaminhar a PEC nº 287/16 é clara: reverter as derrotas que têm obtido na via judicial ao desfigurar o direito à aposentadoria especial por meio de decretos ou instruções normativas, negando qualquer reconhecimento de caráter especial a quem fique expostos a riscos à sua integridade física, motivo pelo qual retirou expressamente essa expressão da redação PEC para aprovação do Congresso Nacional.

            O que se lamenta é que o esforço do governo deveria ser empreendido em outra direção: reconhecer o direito à aposentadoria especial que tem assento constitucional e regulamentar esse direito aos servidores públicos civis titulares de cargos efetivos, o que certamente diminuirá a litigiosidade sobre essa temática.

            A inércia do governo produz repercussões gravíssimas: isso porque a Secretaria da Receita Federal do Brasil deixa de arrecadar a contribuição adicional de 6%, 9% ou 12% incidente sobre a remuneração dos trabalhadores que ficam expostos a agentes nocivos para o financiamento das aposentadorias especiais devidas pelo exercício de atividade profissional nos períodos de 25, 20 ou 15 anos, respectivamente.

            Quando o segurado obtém ganho perante o Poder Judiciário para lhe garantir o direito à aposentadoria especial negada administrativamente, a Receita Federal não consegue obter o crédito tributário adicional correspondente, considerando o prazo decadencial de apenas 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, que não se suspende com a tramitação da ação judicial que objetiva a concessão da aposentadoria especial ajuizada pelo segurado.

            Por outro lado, os regimes próprios de previdência social também sofrem perdas insidiosas com a falta de regulamentação, pois os servidores têm conseguido a duras penas o direito à aposentadoria especial na via judicial e, nesse caso, sequer existe fonte de custeio específica para financiar a aposentadoria especial dos servidores públicos em razão da inexistência de norma legal específica.

            Há de se ressaltar, também, a tentativa teratológica de se acabar com a conversão do tempo especial para tempo comum, tanto para quem exerce atividade que lhe garante direito à aposentadoria especial, como também ao deficiente, relativamente a período laborado após o advento da emenda constitucional.

            Transcreve-se o disposto no art. 13 da PEC n. 287/2016:

Art. 13. É assegurada, na forma da lei, a conversão de tempo ao segurado do regime geral de previdência social que comprovar tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência ou decorrente do exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de promulgação desta Emenda.

            Ora, a conversão do tempo especial para tempo comum é mero fator matemático (regra de três) que transforma o tempo especial em tempo comum para o trabalhador que não ficou todo o período necessário para lhe garantir o direito à aposentadoria especial e pretende requerer outra modalidade de aposentadoria. Nessa mesma linha, já se posicionou o STJ:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM - RESP. 1.151.363/MG - SÚMULA N. 168/STJ.

1. Em sendo o fator de conversão um critério exclusivamente matemático, que visa estabelecer uma relação de proporcionalidade com o tempo necessário à concessão da aposentadoria, o índice a ser adotado deve ser aquele vigente na ocasião do requerimento administrativo do benefício. A matéria, já foi julgada por meio do procedimento dos Recursos Repetitivos, do art. 543-C do CPC , no Resp n. 1.151.363/MG 2. Incidência da Súmula 168/STJ. 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl nos EREsp 1220644. PR 2012/0214985-9. STJ - Ministra ELIANA CALMON)

            Negar esse direito social fundamental de conversão do tempo especial para tempo comum (mediante a incidência sobretudo do fator de multiplicação 1.40 para homens e 1.20 para mulheres no caso de conversão do tempo para a aposentadoria especial de 25 anos para 35 anos, homem, e 30 anos, mulher, repetitivamente) é negar a esses segurados a compensação pelo fato de terem desempenhado durante anos a fio uma atividade que lhe proporcionou efetivos riscos à sua vida ou integridade física.

            Concluiu-se que a PEC nº 287/17 tem um objetivo bem delimitado: acabar com a aposentadoria especial para todo e qualquer trabalhador expostos a riscos à sua integridade física em sua atividade profissional, descaracterizando a aposentadoria especial como um benefício que tem exatamente o escopo de retirar o trabalhador do ambiente de risco antes que sobrevenha algum dano efetivo à sua vida ou integridade física.

            Aliás é importante que seja afastada a exigência de idade mínima de cinquenta e cinco anos para o gozo da aposentadoria especial, consoante proposta constante da PEC nº 287/16, bem como o coeficiente de 51% mais 1% a cada ano de contribuição, porquanto tais previsões acabarão por impingir ao trabalhador a obrigação de continuar trabalhando, mesmo tendo direito à aposentadoria especial, seja porque não atingiu a idade mínima, seja porque o valor do benefício não é capaz de substituir a renda do trabalhador (aquele que optar por se aposentar aos 25 anos de atividade especial receberá apenas 76% da média salarial, razão pela qual o coeficiente de cálculo, na aposentadoria especial, deveria ser de 100% e sem exigência de idade mínima).

            Circunscrever o âmbito de proteção do benefício de aposentadoria especial apenas àqueles trabalhadores que estão expostos a agentes insalubres no exercício de suas atividades profissionais não reflete a intenção da Constituição Federal de 1988, que objetiva compensar tanto o trabalhador que exerce atividades que os expõem a riscos à sua saúde como também à sua vida e integridade física.

            Aliás, é importante que se diga que a periculosidade no âmbito da legislação trabalhista é tipificada como fato jurídico que repercute com maior gravidade, impondo ao empregador a obrigação de pagamento de um adicional de periculosidade cujo quantum (regra geral) supera o valor do adicional de insalubridade.

            Não tem, portanto, qualquer razoabilidade a proposta veiculada na PEC nº 287/16 que certamente representará inequívoco retrocesso social e, provavelmente, continuará não sendo capaz de conter as derrotas que os entes públicos têm obtido na via judicial, porquanto o Poder Judiciário procurará fazer valer o verdadeiro escopo da Constituição Federal que é garantir um benefício mais precoce àquele trabalhador que se expos, de forma mais evidente em relação aos demais trabalhadores, a riscos a sua vida, saúde ou integridade física, não sendo justo e nem plausível admitir que atividades perigosas são menos danosas aos trabalhadores brasileiros do que as atividades insalubres.

As estatísticas de acidente de trabalho e doenças ocupacionais são suficientes para desmontar o discurso governamental. Os objetivos da aposentadoria especial devem ser mantidos incólumes sob pena de afronta à densidade normativa desse direito social fundamental: compensar o trabalhador pela peculiaridade de seu labor e retirá-lo o quanto antes da atividade insalubre ou de risco.

A atuação mais eficaz da Secretaria da Receita Federal do Brasil no exercício de sua atribuição fiscalizadora sobre as empresas que não estão recolhendo o adicional previsto na legislação de regência, o reconhecimento administrativo de um direito que tem estatura constitucional e a regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, inclusive para os deficientes, certamente produzirão mais resultados positivos para garantir a sustentabilidade dos regimes previdenciários do que a tentativa – por intermédio de uma PEC confusa e excessivamente analítica – de suprimir, de vez, com o direito à aposentadoria especial.

Um dos membros integrante da bancada do governo proferiu, nos trabalhos desta sessão da Comissão Especial, em um determinando momento: “aqui todos querem ser considerados especiais”. Não se trata absolutamente disso, mas apenas atribuir efetividade ao verdadeiro propósito do princípio da isonomia que, segundo a célebre frase de Aristótoles, traduz o seguinte: “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.